PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. APOSENTADORIA ESPECIAL. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. MOTORISTA DE CAMINHÃO/CARRETA. VIBRAÇÃO. ENQUADRAMENTO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar por interposta a remessa oficial, conhecer dos recursos interpostos pelas partes, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, bem como julgar prejudicada a apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de ação de conhecimento proposta em face do INSS, na qual a parte autora pleiteia o reconhecimento de tempo de serviço insalubre, com vistas à concessão de aposentadoria especial.

A r. sentença julgou procedente o pedido para: (i) enquadrar como especiais as atividades desempenhadas pelo autor de 1º/4/1975 a 30/9/1979, de 1º/10/1979 a 29/2/1980, de 1º/11/1980 a 3/4/1981, de 20/4/1981 a 30/7/1983, de 2/1/1984 a 31/5/1986, de 2/6/1986 a 4/1/1988, de 5/1/1988 a 19/11/1991, de 2/5/1992 a 28/4/1995, de 29/4//1995 a 15/7/1995, de 1º/4/1997 a 2/5/1999, de 1º/11/2002 a 3/2/2005, de 1º/6/2005 a 7/11/2006 e de 2/7/2007 a 23/6/2009; (ii) conceder a aposentadoria especial, desde o requerimento administrativo; (iii) fixar os consectários; (iv) antecipar os efeitos da tutela jurídica.

Inconformada, a parte autora interpôs apelação, na qual insurge-se, unicamente, contra os critérios de incidência da correção monetária.

Não resignado, o INSS também interpôs apelação, na qual, preliminarmente, suscita a ocorrência da prescrição quinquenal; na questão de fundo, alega a impossibilidade dos enquadramentos efetuados. Subsidiariamente, insurge-se contra os juros de mora e a correção monetária e, por fim, prequestiona a matéria para fins recursais.

Com contrarrazões, os autos subiram a esta Egrégia Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Conheço do apelo do INSS, em razão da satisfação de seus requisitos.

Considerando que a r. sentença foi publicada na vigência do CPC/1973, não se aplicam as novas regras previstas no artigo 496 e §§ do Novo CPC.

Deste modo, apesar de ter sido proferida a sentença após a vigência da alteração do artigo 475, § 2º, do Código de Processo Civil pela Lei n. 10.352/2001, que afasta a exigência do duplo grau de jurisdição quando a condenação for inferior a 60 (sessenta) salários-mínimos, conheço da remessa oficial, por não haver valor certo a ser considerado, na forma da Súmula nº 490 do STJ.

Passo à análise das questões trazidas a julgamento.

Do enquadramento de período especial

Editado em 3 de setembro de 2003, o Decreto n. 4.827 alterou o artigo 70 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048, de 6 de maio de 1999, o qual passou a ter a seguinte redação:

Por conseguinte, o tempo de trabalho sob condições especiais poderá ser convertido em comum, observada a legislação aplicada à época na qual o trabalho foi prestado. Além disso, os trabalhadores assim enquadrados poderão fazer a conversão dos anos trabalhados a "qualquer tempo", independentemente do preenchimento dos requisitos necessários à concessão da aposentadoria.

Ademais, em razão do novo regramento, encontram-se superadas a limitação temporal, prevista no artigo 28 da Lei n. 9.711/98, e qualquer alegação quanto à impossibilidade de enquadramento e conversão dos lapsos anteriores à vigência da Lei n. 6.887/80.

Nesse sentido, reporto-me à jurisprudência firmada pelo Colendo STJ:

Cumpre observar que antes da entrada em vigor do Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997, regulamentador da Lei n. 9.032/95, de 28 de abril de 1995, não se exigia (exceto em algumas hipóteses) a apresentação de laudo técnico para a comprovação do tempo de serviço especial, pois bastava o formulário preenchido pelo empregador (SB40 ou DSS8030), para atestar a existência das condições prejudiciais.

Contudo, tem-se que, para a demonstração do exercício de atividade especial cujo agente agressivo seja o ruído, sempre houve a necessidade da apresentação de laudo pericial, independentemente da época de prestação do serviço.

Nesse contexto, a exposição superior a 80 decibéis era considerada atividade insalubre até a edição do Decreto n. 2.172/97, que majorou o nível para 90 decibéis. Isso porque os Decretos n. 83.080/79 e n. 53.831/64 vigoraram concomitantemente até o advento do Decreto n. 2.172/97.

Com a edição do Decreto n. 4.882, de 18/11/2003, o limite mínimo de ruído para reconhecimento da atividade especial foi reduzido para 85 decibéis (artigo 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Quanto a esse ponto, à míngua de expressa previsão legal, não há como conferir efeito retroativo à norma regulamentadora que reduziu o limite de exposição para 85 dB(A) a partir de novembro de 2003.

Nesse sentido, o STJ, ao julgar o Recurso Especial n. 1.398.260, sob o regime do artigo 543-C do CPC, consolidou entendimento acerca da inviabilidade da aplicação retroativa do decreto que reduziu o limite de ruído no ambiente de trabalho (de 90 para 85 dB) para configuração do tempo de serviço especial (julgamento em 14/05/2014).

Com a edição da Medida Provisória n. 1.729/98 (convertida na Lei n. 9.732/98), foi inserida na legislação previdenciária a exigência de informação, no laudo técnico de condições ambientais do trabalho, quanto à utilização do Equipamento de Proteção Individual (EPI).

Desde então, com base na informação sobre a eficácia do EPI, a autarquia deixou de promover o enquadramento especial das atividades desenvolvidas posteriormente a 3/12/1998.

Sobre a questão, entretanto, o C. Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ARE n. 664.335, em regime de repercussão geral, decidiu que: (i) se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo ao enquadramento especial; (ii) havendo, no caso concreto, divergência ou dúvida sobre a real eficácia do EPI para descaracterizar completamente a nocividade, deve-se optar pelo reconhecimento da especialidade; (iii) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites de tolerância, a utilização do EPI não afasta a nocividade do agente.

Quanto a esses aspectos, sublinhe-se o fato de que o campo "EPI Eficaz (S/N)" constante no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) é preenchido pelo empregador considerando-se, tão somente, se houve ou não atenuação dos fatores de risco, consoante determinam as respectivas instruções de preenchimento previstas nas normas regulamentares. Vale dizer: essa informação não se refere à real eficácia do EPI para descaracterizar a nocividade do agente.

In casu, no tocante aos lapsos de 1º/10/1979 a 29/2/1980, de 1º/11/1980 a 3/4/1981, de 20/4/1981 a 30/7/1983, de 2/1/1984 a 31/5/1986, de 2/6/1986 a 4/1/1988, de 5/1/1988 a 19/11/1991 e de 2/5/1992 a 28/4/1995, como bem asseverou a r. sentença, já foram enquadrados como especiais pelo INSS, não havendo qualquer controvérsia nestes períodos.

Especificamente aos intervalos enquadrados como especiais, de 29/4//1995 a 15/7/1995, de 1º/4/1997 a 2/5/1999, de 1º/11/2002 a 3/2/2005, de 1º/6/2005 a 7/11/2006 e de 2/7/2007 a 23/6/2009, há anotações em Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS, formulários, "Perfis Profissiográficos Previdenciários" (PPP) e laudo técnico que informam: (i) o ofício de motorista de caminhão e de carreta (carreteiro), permitindo o enquadramento até 5/3/1997, nos termos dos códigos 2.4.4 do anexo do Decreto n. 53.831/64 e 2.4.2 do anexo do Decreto n. 83.080/79 (TRF 3ª R, AC n. 2001.03.99.041797-0/SP, 9ª Turma, Rel. Des. Federal Marisa Santos, julgado em 24/11/2008, DJU 11/02/2009, p. 1.304 e TRF3, 10ª Turma, AC n. 00005929820004039999, Relator Desembargador Federal Sérgio Nascimento, DJU 16/11/2005); (ii) a exposição habitual e permanente a níveis de vibração superiores aos limites de tolerância previstos na legislação de regência - código 2.0.2 do anexo do Decreto n. 2.172/97.

Nesse diapasão (g.n.):

Contudo, ao que ressai do formulário coligido aos autos, a parte autora ocupou a função de "trabalhador avicultura" durante o interregno controverso de 1º/4/1975 a 30/9/1979, cujas atribuições consistiam em "Realizar limpeza do local de trabalho retirando fezes de frangos; tratar de frangos na granja; contar e coletar ovos e realizar todas as atividades gerais envolvendo a produção na granja".

Não obstante alusão a fatores de risco biológicos, como fezes de frangos, fungos e bactérias, não vislumbro a possibilidade de reconhecimento da atividade como deletéria à saúde.

Ora, de acordo com o anexo ao Decreto n. 83.080/79, para caracterização do elemento biológico, haveria a parte autora de executar "trabalhos permanentes em contato com produtos de animais infectados, carnes, vísceras, glândulas, sangue, ossos e materiais infecto-contagiantes", atividades típicas dos profissionais da saúde como médicos, veterinários, enfermeiros, técnicos de laboratório, dentistas e biologistas, situação não verificada nestes autos.

Nessa esteira, colhe-se a seguinte jurisprudência (g. n.):

Desse modo, os interstícios de 29/4/1995 a 15/7/1995, de 1º/4/1997 a 2/5/1999, de 1º/11/2002 a 3/2/2005, de 1º/6/2005 a 7/11/2006 e de 2/7/2007 a 23/6/2009 devem ser enquadrados como atividade especial, tão somente.

Por conseguinte, quanto ao tempo de serviço em atividade considerada insalubre, a parte autora não contava 25 anos à época do requerimento administrativo e, desse modo, não faz jus ao benefício de aposentadoria especial, nos termos do artigo 57 e parágrafos da Lei n. 8.213/91.

Logo, tendo em vista o resultado, resta prejudicada a análise da preliminar arguida pela autarquia (prescrição quinquenal), bem do recurso apresentado pela parte autora.

Passo à análise da questão referente aos honorários de advogado à luz do direito processual intertemporal.

"Em caso de sucumbência recíproca, deverá ser considerada proveito econômico do réu, para fins do art. 85, § 2º, do CPC/2015, a diferença entre o que foi pleiteado pelo autor e o que foi concedido, inclusive no que se refere às condenações por danos morais." (Enunciado n. 14 aprovado pela ENFAM), sendo vedada a compensação na forma do § 14 do mesmo artigo.

Contudo, a despeito da sucumbência recíproca verificada in casu, deixo de condenar ambas as partes a pagar honorários ao advogado, conforme critérios do artigo 85, caput e § 14, do Novo CPC, isso para evitar surpresa à parte prejudicada, aplicando-se o mesmo entendimento da jurisprudência concernente à não aplicação da sucumbência recursal.

De fato, considerando que a sentença foi publicada na vigência do CPC/1973, não incide ao presente caso a regra de seu artigo 85, §§ 1º a 11º, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal.

Nesse diapasão, o Enunciado Administrativo n. 7 do STJ, in verbis: "Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC."

De todo modo, como a questão dos honorários de advogado envolve direito substancial, deve ser observada a legislação vigente na data da publicação da sentença, porquanto pertinente ao caso a regra do artigo 6º, caput, da LINDB.

Em relação à parte autora, é suspensa a exigibilidade, segundo a regra do artigo 98, § 3º, do mesmo código, por ser beneficiária da justiça gratuita.

Referentemente às custas processuais, no Estado de São Paulo, delas está isenta a Autarquia Previdenciária, a teor do disposto nas Leis Federais n. 6.032/74, 8.620/93 e 9.289/96, bem como nas Leis Estaduais n. 4.952/85 e 11.608/03. Contudo, tal isenção não exime a Autarquia Previdenciária do pagamento das custas e despesas processuais em restituição à parte autora, por força da sucumbência, na hipótese de pagamento prévio.

No que concerne ao prequestionamento suscitado, assinalo não ter havido contrariedade alguma à legislação federal ou a dispositivos constitucionais.

Diante do exposto, conheço do apelo do INSS e da remessa oficial e lhes dou parcial provimento, para, nos termos da fundamentação: (i) delimitar o enquadramento da atividade especial aos interstícios de 29/4/1995 a 15/7/1995, de 1º/4/1997 a 2/5/1999, de 1º/11/2002 a 3/2/2005, de 1º/6/2005 a 7/11/2006 e de 2/7/2007 a 23/6/2009; (ii) julgar improcedente o pedido de concessão de aposentadoria especial; (iii) fixar a sucumbência recíproca. Em decorrência, julgo prejudicada a apelação da parte autora e casso a tutela antecipada.

Comunique-se, via e-mail, para fins de revogação da tutela antecipatória de urgência concedida.

É o voto.