PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. REMESSA OFICIAL TIDA POR INTERPOSTA. ATIVIDADE ESPECIAL. ENQUADRAMENTO PROFISSIONAL. FRENTISTA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do réu e à remessa oficial tida por interposta, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de apelação interposta pelo réu em face de sentença, integrada pela decisão de fl. 176/177, que julgou procedente o pedido formulado em ação previdenciária para reconhecer como especial o período de 01.09.1988 a 27.09.2013. Condenou o INSS a conceder o benefício de aposentadoria especial desde 22.01.2014, data do requerimento administrativo. As parcelas vencidas deverão ser pagas de uma única vez, corrigidas monetariamente pelo IPCA-E, e os juros de mora, de acordo com a Lei n. 11.960/09. Sem custas. Honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas (Súmula 111 do STJ).

Em suas razões recursais, busca o réu a reforma da r. sentença, alegando, em síntese, que o autor não logrou êxito em comprovar a efetiva exposição, de forma habitual e permanente, a agentes nocivos. Sustenta que o risco genérico a que está sujeito o frentista de posto de combustível não é suficiente para caracterizar a insalubridade pretendida. Subsidiariamente, requer que o termo inicial do benefício seja fixado após o afastamento da atividade insalubre, nos termos dos artigos 46 e 57, §8º, da Lei n. 8.213/91, bem como pugna pela aplicação da Lei nº 11.960/09 aos juros e à correção monetária.

Com a apresentação de contrarrazões (fls. 193/197), vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Nos termos do artigo 1.011 do CPC/2015, recebo a apelação interposta pela parte ré (fls. 180/189).

Da remessa oficial tida por interposta

Aplica ao presente caso o Enunciado da Súmula 490 do E. STJ, que assim dispõe: A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas.

Do mérito

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 01.08.1967, o cômputo, como especial, do período de 01.09.1988 a 27.09.2013 e, consequentemente, a concessão do benefício de aposentadoria especial desde 22.01.2014, data do requerimento administrativo (fl. 23).

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida.

Em se tratando de matéria reservada à lei, o Decreto 2.172/1997 somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Assim, mantidos os termos da sentença que reconheceu o exercício de atividades sob condições especiais do período de 01.09.1988 a 10.12.1997, laborado em posto de combustível, na função de frentista, conforme anotação em CTPS (fl. 31), vez que inerente a tal profissão a exposição a hidrocarbonetos, mormente que se trata de labor até 10.12.1997, véspera do advento da Lei 9.528/97, que passou a exigir a prova técnica de efetiva prejudicialidade da exposição a agentes nocivos. No período em questão, o autor também esteve exposto a tóxicos de carbono, etanol, gasolina e diesel (hidrocarbonetos aromáticos), conforme descrito no laudo pericial judicial de fls. 138/155.

Da mesma forma, deve ser mantido o reconhecimento da especialidade do intervalo de 11.12.1997 a 27.09.2013, por exposição a tóxicos de carbono, etanol, gasolina e diesel (hidrocarbonetos aromáticos), conforme descrito no laudo pericial judicial de fls. 138/155, agentes nocivos previstos nos códigos 1.0.3 e 1.0.19 dos Decretos 2.172/97 e 3.048/1999.

Cumpre esclarecer que além dos malefícios causados à saúde, devido à exposição a tóxicos do carbono, álcool, gasolina e diesel, a que todos os empregados de posto de gasolina estão sujeitos, independentemente da função desenvolvida, existe, também, a característica da periculosidade do estabelecimento, na forma da Súmula 212 do Supremo Tribunal Federal, in verbis: Tem direito ao adicional de serviço perigoso o empregado de posto de gasolina de revenda de combustível líquido.

Nos termos do § 2º do art. 68 do Decreto 8.123/2013, que deu nova redação do Decreto 3.048/99, a exposição, habitual e permanente, às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração.

No caso em apreço, o hidrocarboneto aromático é substância derivada do petróleo e relacionada como cancerígena no anexo nº13-A da Portaria 3214/78 NR-15 do Ministério do Trabalho "Agentes Químicos, hidrocarboneto s e outros compostos de carbono...", onde descreve "Manipulação de óleo s minerais ou outras substâncias cancerígena s afins". (g.n.)

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF afirmou que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do PPP, no sentido da eficácia do EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos. Relativamente aos agentes químicos, pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pelo autor demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

Ademais, deve ser desconsiderada a informação de utilização do EPI quanto ao reconhecimento de atividade especial dos períodos até a véspera da publicação da Lei 9.732/98 (13.12.1998), conforme o Enunciado nº 21, da Resolução nº 01 de 11.11.1999 e Instrução Normativa do INSS n.07/2000.

Portanto, somados os períodos de atividade especial ora reconhecidos, o autor totaliza 25 anos e 27 dias de atividade exclusivamente especial até 27.09.2013, data da última atividade sob condições especiais imediatamente anterior ao requerimento administrativo formulado em 22.01.2014 (fl. 23), suficiente à concessão do benefício de aposentadoria especial previsto no artigo 57, caput, da Lei 8.213/1991.

Destarte, a parte autora faz jus à aposentadoria especial com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

Mantenho o termo inicial da concessão do benefício na data do requerimento administrativo (22.01.2014; fl. 23), momento em que o autor já havia implementado todos os requisitos necessários à jubilação, conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido. Não há parcelas atingidas pela prescrição quinquenal, tendo em vista que o ajuizamento da ação se deu em 31.03.2014 (fl. 02).

O termo inicial do beneficio de aposentadoria especial, fixado judicialmente, não pode estar subordinado ao futuro afastamento ou extinção do contrato de trabalho, a que faz alusão o art. 57, § 8º da Lei 8.213/91, uma vez que estaria a se dar decisão condicional, vedada pelo parágrafo único do art. 492 do C.P.C., pois somente com o trânsito em julgado haverá, de fato, direito à aposentadoria especial.

De outro turno, o disposto no § 8 º do art. 57 da Lei 8.213/91, no qual o legislador procurou desestimular a permanência em atividade tida por nociva, é norma de natureza protetiva ao trabalhador, portanto, não induz a que se autorize a compensação, em sede de liquidação de sentença, da remuneração salarial decorrente do contrato de trabalho, no qual houve reconhecimento de atividade especial, com os valores devidos a título de prestação do beneficio de aposentadoria especial, razão pela qual não há que se falar em devolução, compensação ou desconto de valores recebidos.

Os juros de mora e a correção monetária deverão observar o disposto na Lei nº 11.960 /09 (STF, Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 870.947, 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux).

Mantidos os honorários advocatícios na forma fixada pela sentença, ante o parcial acolhimento do apelo do réu.

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação do réu e à remessa oficial tida por interposta para determinar que as verbas acessórias sejam calculadas na forma acima explicitada. As prestações em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença.

Independentemente do trânsito em julgado, expeça-se "e-mail" ao INSS, devidamente instruído com os documentos da parte autora NONATO RODRIGUES FERNANDES, a fim de que sejam adotadas as providências cabíveis para que seja imediatamente implantado o benefício de APOSENTADORIA ESPECIAL, com DIB em 22.01.2014, com Renda Mensal Inicial a ser calculada pelo INSS, tendo em vista o "caput" do artigo 497 do Novo CPC.

É como voto.