PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. REMESSA OFICIAL TIDA POR INTERPOSTA. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTE NOCIVO. AGENTES...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer de parte da apelação do INSS, e, na parte conhecida, negar-lhe provimento, bem como à remessa oficial tida por interposta, e dar parcial provimento à apelação do autor, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Exma. Sra. Juíza Federal Convocada Sylvia de Castro (Relatora): Trata-se de apelações interpostas pelo autor e réu em face de sentença que julgou procedente o pedido formulado em ação previdenciária para reconhecer a especialidade dos períodos de 27.02.1985 a 20.06.1995, 05.02.1996 a 14.07.1997, 04.05.1998 a 05.05.2005 e 01.07.2008 a 26.03.2015, e condenar o INSS a conceder à parte autora o benefício previdenciário da aposentadoria especial desde 26.03.2015, data do requerimento administrativo. Os valores em atraso deverão ser corrigidos monetariamente, bem como acrescidos de juros moratórios, ambos nos termos da Lei 11.960/2009. Honorários advocatícios fixados em 10% sobre o total devido até a data da sentença. Sem custas.

Em suas razões de inconformismo recursal, requer o autor a majoração dos honorários advocatícios para 15% sobre o valor da condenação.

O réu, por sua vez, pugna pela reforma da r. sentença, sustentando, em síntese, a extemporaneidade dos laudos técnicos colacionados aos autos, a ausência de efetiva comprovação de exposição do autor a agentes nocivos, e a eficácia do EPI (Equipamento de Proteção Individual). Subsidiariamente, requer a exclusão do cômputo de eventual reconhecimento de atividade especial dos períodos em que o autor esteve em gozo de auxílio-doença, bem como que a fixação da DIB esteja condicionada à comprovação, pelo autor, do afastamento da atividade especial, e, finalmente, que os juros moratórios incidam até a data da liquidação. Prequestiona a matéria ventilada.

Com a apresentação de contrarrazões pelo autor (fls. 269/277), vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Nos termos do artigo 1.011 do Novo CPC/2015, recebo as apelações interpostas pelo autor (fls. 225/229) e pelo réu (fls. 237/260).

Da remessa oficial tida por interposta

Aplica-se ao presente caso o Enunciado da Súmula 490 do E. STJ, que assim dispõe: A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas.

Do mérito

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 23.07.1966 (fl. 08), o reconhecimento de atividade especial dos períodos de 27.02.1985 a 20.06.1995, 05.02.1996 a 14.07.1997, 04.05.1998 a 05.05.2005 e 01.07.2008 a 26.03.2015. Consequentemente, requer a concessão do benefício da aposentadoria especial desde a data do requerimento administrativo (26.03.2015; fls. 29 e 71).

Primeiramente, insta consignar que a Autarquia Federal já reconheceu a especialidade dos intervalos de 27.02.1985 a 28.04.1995 e 04.05.1998 a 03.12.1998, conforme se verifica às fls. 66/67, restando, pois, incontroversos.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida.

Em se tratando de matéria reservada à lei, o Decreto 2.172/1997 somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003 para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis (REsp 1398260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014).

Está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser considerado prejudicial até 05.03.1997 a exposição a ruídos superiores a 80 decibéis, de 06.03.1997 a 18.11.2003, a exposição a ruídos de 90 decibéis e, a partir de então, a exposição a ruídos de 85 decibéis.

No caso em apreço, os PPP´s de fls. 42/43 e 46/47 revelam que, enquanto funcionário das empresas Schrader International Brasil Ltda e Adatex S/A Industrial e Comercial, o autor esteve exposto a ruídos de 94 dB e 98 dB nos interregnos de 29.04.1995 a 20.06.1995 e 04.12.1998 a 05.05.2005, nesta ordem, justificando, assim, o reconhecimento da especialidade de ambos os períodos.

De igual forma, deve ser tido por especial o intervalo de 05.02.1996 a 14.07.1997, laborado na empresa Cervejarias Kaiser Brasil S/A - Jacarei, por exposição a ruído de 89,9 dB, pois, mesmo sendo inferior ao patamar mínimo de 90 decibéis previsto no Decreto 2.172/97, pode-se concluir que uma diferença de 01 (um) dB na medição pode ser admitida dentro da margem de erro decorrente de diversos fatores (tipo de aparelho, circunstâncias específicas na data da medição, etc), agente nocivo previsto nos códigos 1.1.5 do Decreto 83.080/79 (Anexo I) e 2.0.1 do Decreto 3.048/99 (Anexo IV).

Finalmente, é de rigor o reconhecimento da especialidade do interregno de 01.07.2008 a 26.03.2015, eis que o PPP de fls. 60/61 e laudo técnico de fls. 153/192 evidenciam que, na condição de motorista empilhaderista da empresa Ambitee S.A, o autor realizava a coleta de resíduos orgânicos através de caminhão compactador de lixo, bem como participava do "processo de descarga dos materiais no aterro sanitário", estando sujeito, portanto, a fator de risco biológico (microrganismos), agente nocivo previsto nos códigos 1.3.2 do Decreto nº 58.831/64, 1.3.0 do Decreto nº 83.080/1979 e 3.0.1 do Decreto nº 3.048/1999, além de ruído de 88 dB entre 01.07.2008 a 15.01.2012.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF afirmou que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador quanto à eficácia do EPI não descaracteriza o tempo de serviço especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois tal agente atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Além disso, relativamente a outros agentes (químicos, biológicos, etc.), pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pelo autor demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

Portanto, somados os períodos de atividade especial ora reconhecidos aos já assim admitidos pela Autarquia Federal (de 27.02.1985 a 28.04.1995 e 04.05.1998 a 03.12.1998, conforme se verifica às fls. 66/67), o autor alcançou o total de 25 anos, 06 meses e 02 dias de atividade exclusivamente especial até 26.03.2015, data do requerimento administrativo, suficientes à concessão de aposentadoria especial nos termos do art. 57 da Lei 8.213/91, conforme planilha anexa.

Destarte, a parte autora faz jus à aposentadoria especial com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

Mantenho o termo inicial da concessão do benefício de aposentadoria especial na data do requerimento administrativo (26.03.2015 - fls. 29 e 71), momento em que o autor já havia implementado todos os requisitos necessários à jubilação, conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido.

Tendo em vista o ajuizamento da ação em 30.07.2015 (fl. 01), não há parcelas alcançadas pela prescrição quinquenal.

Ressalto que o termo inicial do beneficio de aposentadoria especial, fixado judicialmente, não pode estar subordinado ao futuro afastamento ou extinção do contrato de trabalho, a que faz alusão o art. 57, § 8º da Lei 8.213/91, uma vez que estaria a se dar decisão condicional, vedada pelo parágrafo único do art. 492 do C.P.C., pois somente com o trânsito em julgado haverá, de fato, direito à aposentadoria especial.

De outro turno, o disposto no § 8 º do art. 57 da Lei 8.213/91, no qual o legislador procurou desestimular a permanência em atividade tida por nociva, é norma de natureza protetiva ao trabalhador, portanto, não induz a que se autorize a compensação, em sede de liquidação de sentença, da remuneração salarial decorrente do contrato de trabalho, no qual houve reconhecimento de atividade especial, com os valores devidos a título de prestação do beneficio de aposentadoria especial.

Finalmente, observo que, durante sua atividade laboral, o autor não gozou de auxílio-doença (extrato do CNIS de fls. 261), não devendo ser conhecido do recurso do réu no que tange à matéria.

Os juros de mora e correção monetária deverão ser calculados pela lei de regência.

Tendo em vista o trabalho adicional do patrono da parte autora em grau recursal, nos termos do artigo 85, § 11, do Novo Código de Processo Civil de 2015, fixo os honorários advocatícios em 15% (quinze por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, eis que de acordo com o entendimento da 10ª Turma desta E. Corte.

Diante do exposto, não conheço de parte do apelo do réu, e, na parte conhecida, nego-lhe provimento, bem como à remessa oficial tida por interposta, e dou parcial provimento à apelação da parte autora, para majorar a fixação dos honorários advocatícios para 15% (quinze por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença. As parcelas em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença.

Determino que, independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, instruído com os devidos documentos da parte autora ILSON FRANCO DE CAMARGO, a fim de serem adotadas as providências cabíveis para que seja imediatamente reimplantado o benefício de APOSENTADORIA ESPECIAL, com data de início - DIB em 26.03.2015, com renda mensal inicial - RMI a ser calculada pelo INSS, tendo em vista o artigo 497 do CPC/2015. As parcelas em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença

É como voto.