PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. REMESSA OFICIAL TIDA POR INTERPOSTA. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTE NOCIVO. AGENTES...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa oficial tida por interposta e à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Exma. Sra. Juíza Federal Convocada Sylvia de Castro (Relatora): Trata-se de apelação interposta pelo réu em face de sentença que julgou procedente o pedido formulado em ação previdenciária para reconhecer o período especial de 21.11.1979 a 31.05.2004, e condenar o INSS a conceder ao autor o benefício previdenciário da aposentadoria especial desde 06.06.2009, data do requerimento administrativo. Os valores em atraso deverão ser corrigidos monetariamente nos moldes da Resolução nº 267/2013 do Conselho da Justiça Federal, bem como acrescidos de juros moratórios, os quais serão devidos à razão de 6% ao ano, contados a partir da citação, sendo que, a partir da vigência do novo Código Civil, deverão ser computados em 1% ao mês até 30.06.2009, e a partir de 01.07.2009, incidirão, uma única vez, até a conta final que servir de base para a expedição do precatório, os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos da Lei nº 11.960/2009. Honorários advocatícios fixados sobre o valor das parcelas vencidas até a sentença (Súmula 111 do E. STJ). O percentual será o mínimo estabelecido nos incisos do § 3º do artigo 85 do NCPC, conforme o valor a ser definido na liquidação do julgado. Sem custas para a Autarquia, em face da isenção de que goza, nada havendo a reembolsar, ainda, à parte autora, porquanto beneficiária da gratuidade da justiça.

Em suas razões de inconformismo recursal, pugna o réu pela reforma do r. julgado, sustentando primeiramente a necessidade da remessa oficial. Invoca, ademais, a ausência de habitualidade e permanência da exposição do autor a agentes agressivos, a eficácia do EPI (Equipamento de Proteção Individual), e a inexistência de fonte de custeio total. Subsidiariamente, pleiteia a fixação do termo inicial do benefício na data do afastamento da atividade especial, a redução da fixação dos honorários advocatícios para 5% do valor da causa, e a aplicação da Lei 11.960/2009 no que se refere ao cálculo de juros de mora e de correção monetária. Finalmente, prequestiona a matéria ventilada.

Com a apresentação de contrarrazões pelo autor (fls. 441/443), vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Nos termos do artigo 1.011 do Novo CPC/2015, recebo a apelação interposta pelo réu (fls. 425/437).

Da remessa oficial tida por interposta

Aplica-se ao presente caso o Enunciado da Súmula 490 do E. STJ, que assim dispõe: A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas.

Do mérito

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 09.08.1957 (fl. 10), o reconhecimento de atividade especial do período de 21.11.1979 a 31.05.2004. Consequentemente, requer a concessão do benefício da aposentadoria especial, com o pagamento das diferenças vencidas desde a data do requerimento administrativo (06.06.2009; fls. 18 e 71).

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida.

Em se tratando de matéria reservada à lei, o Decreto 2.172/1997 somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003 para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis (REsp 1398260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014).

Está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser considerado prejudicial até 05.03.1997 a exposição a ruídos superiores a 80 decibéis, de 06.03.1997 a 18.11.2003, a exposição a ruídos de 90 decibéis e, a partir de então, a exposição a ruídos de 85 decibéis.

No caso em apreço, com o objetivo de comprovar o exercício de labor especial desempenhado na Cia. de Saneamento Básico do Estado de São Paulo (SABESP), foi apresentado, dentre outros documentos, tais como os laudos pericial e técnico de fls. 167/256 e 370/410, o Perfil Profissiográfico Previdenciário de fls. 25/29, que retrata o exercício das funções de ajudante de serviços de água, operador de máquinas e operador de sistemas de saneamento.

No período de 21.11.1979 a 31.10.1989, o PPP em questão revela a exposição a fator de risco biológico (esgoto) e físico (umidade), agentes nocivos previstos nos códigos 1.3.2 e 1.1.3 do Decreto nº 58.831/64, 1.3.2 do Decreto nº 83.080/1979 e 3.0.1 do Decreto nº 3.048/1999. Já de 01.11.1989 a 31.05.2002 e 01.06.2002 a 31.05.2004, o mesmo documento evidencia que, no exercício de suas funções, o autor esteve exposto a ruídos superiores a 90dB, limite superior ao legalmente tolerado às respectivas épocas, além de sujeição a esgoto novamente no último intervalo, razões pela quais se deve manter o reconhecimento da especialidade do labor desenvolvido em todo o interregno de 21.11.1979 a 31.05.2004.

Outrossim, conforme se verifica no extrato do CNIS anexo, para o vínculo empregatício mantido junto à SABESP, há indicação da sigla IEAN (indicador de exposição a agente nocivo).

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF afirmou que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador quanto à eficácia do EPI não descaracteriza o tempo de serviço especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois tal agente atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Além disso, relativamente a outros agentes (químicos, biológicos, etc.), pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pelo autor (caldeireiro) demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

Ademais, deve ser desconsiderada a informação de utilização do EPI quanto ao reconhecimento de atividade especial dos períodos até a véspera da publicação da Lei 9.732/98 (13.12.1998), conforme o Enunciado nº 21, da Resolução nº 01 de 11.11.1999 e Instrução Normativa do INSS n.07/2000.

Portanto, somado o período de atividade especial ora reconhecido ao já assim admitido pela Autarquia Federal (de 01.06.2004 a 04.01.2008, conforme contagem administrativa de fl. 124), o autor alcança o total de 28 anos, 01 mês e 17 dias de atividade exclusivamente especial até 04.01.2008, data limite de exposição a agentes nocivos, suficiente à concessão de aposentadoria especial nos termos do art. 57 da Lei 8.213/91, conforme planilha anexa.

Destarte, a parte autora faz jus à aposentadoria especial com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

Mantenho o termo inicial da conversão de seu benefício em aposentadoria especial na data do requerimento administrativo (06.06.2009 - fls. 18 e 71), momento em que o autor já havia implementado todos os requisitos necessários à jubilação, conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido. Não há diferenças alcançadas pela prescrição, eis que não decorrido o prazo de 05 (cinco) anos entre a data da decisão final do recurso administrativo (19.02.2014 - fl. 284) e o ajuizamento da presente demanda junto ao Juizado Especial Federal (22.05.2015; fl. 01).

Ressalto que o termo inicial do beneficio de aposentadoria especial, fixado judicialmente, não pode estar subordinado ao futuro afastamento ou extinção do contrato de trabalho, a que faz alusão o art. 57, § 8º da Lei 8.213/91, uma vez que estaria a se dar decisão condicional, vedada pelo parágrafo único do art. 492 do C.P.C., pois somente com o trânsito em julgado haverá, de fato, direito à aposentadoria especial.

De outro turno, o disposto no § 8 º do art. 57 da Lei 8.213/91, no qual o legislador procurou desestimular a permanência em atividade tida por nociva, é norma de natureza protetiva ao trabalhador, portanto, não induz a que se autorize a compensação, em sede de liquidação de sentença, da remuneração salarial decorrente do contrato de trabalho, no qual houve reconhecimento de atividade especial, com os valores devidos a título de prestação do beneficio de aposentadoria especial.

Quanto às verbas acessórias, destaco que, em novo julgamento realizado pelo E. STF, em 20.09.2017 (RE 870.947/SE) foi firmada a tese de que "o artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina".

Assim sendo, há que prevalecer a incidência do IPCA-E na correção monetária, índice que melhor reflete a perda do poder aquisitivo da moeda. Em relação aos juros de mora, será observado o índice de remuneração da caderneta de poupança a partir de 30.06.2009.

Mantenho os honorários advocatícios na forma fixada na sentença, qual seja, sob o percentual mínimo estabelecido nos incisos do §3º do artigo 85 do NCPC, conforme valor a ser definido na liquidação do julgado, incidente sobre as diferenças vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111 do E. STJ - em sua nova redação, e de acordo com o entendimento firmado por esta 10ª Turma.

Em pesquisa ao CNIS, cujo extrato segue anexo, verifica-se que o autor é beneficiário da aposentadoria por tempo de contribuição NB: 42/169.910.202-0 - DIB em 21.05.2014, devendo ser, nesta oportunidade, substituído pelo benefício da aposentadoria especial.

Diante do exposto, nego provimento à apelação do réu e à remessa oficial tida por interposta. As diferenças em atraso serão resolvidas em liquidação de sentença, compensando-se as recebidas a título de concessão administrativa do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB: 42/169.910.202-0 - DIB: 21.05.2014.

Determino que, independentemente do trânsito em julgado, expeça-se "e-mail" ao INSS, instruído com os devidos documentos da parte autora JOÃO BATISTA CRUZ DE PAIVA, a fim de serem adotadas as providências cabíveis para que seja substituído o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB: 42/169.910.202-0 - 21.05.2014) em APOSENTADORIA ESPECIAL - DIB: 06.06.2009, com renda mensal inicial - RMI a ser calculada pelo INSS, tendo em vista o artigo 497 do CPC/2015. As parcelas em atraso serão resolvidas em liquidação de sentença, descontadas aquelas adimplidas por força da concessão administrativa da aposentadoria por tempo de contribuição.

É como voto.