PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. REMESSA OFICIAL TIDA POR INTERPOSTA. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. MOTORISTA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial tida por interposta e à apelação do réu, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de apelação interposta pelo réu em face de sentença pela qual foi julgado procedente o pedido formulado em ação previdenciária para reconhecer a especialidade dos períodos de 01.07.1979 a 30.12.1979, 02.05.1980 a 23.07.1980, 16.05.1983 a 17.06.1983, 01.10.1993 a 17.01.1996, 09.05. 1996 a 12.12.1996, 01.04.1997 a 27.12.1997, 27.05.1998 a 09.02.2004, 12.04.2004 a 09.12.2004, 11.04.2005 a 30.11.2005, 20.04.2006 a 27.06.2006 (embargos de declaração; decisão fls. 175), 01.07.2006 a 17.11.2006 e 02.01.2008 a 01.06.2010. Condenou o réu a conceder o benefício de aposentadoria especial ao autor, a partir da citação (embargos de declaração; decisão fls. 190). As parcelas vencidas deverão ser acrescidas de correção monetária, pelo IPCA-E e de juros moratórios segundo a remuneração da caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09. Pela sucumbência, o INSS foi condenado a pagar honorários advocatícios arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor total da condenação, calculado sobre as prestações vencidas até a prolação da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do E. STJ. Isenção legal de custas. Deferiu a antecipação dos efeitos da tutela, determinando a implantação do benefício, no prazo de 45 dias.

Às fls. 181 foi noticiada a implantação do benefício do benefício de aposentadoria especial (NB 46/179.030.891-4) em cumprimento à determinação judicial, bem como a cessação do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/165.710.685-0).

Em suas razões recursais, o réu insurge-se contra o reconhecimento da especialidade nos limites delimitados em sentença. Sustenta a ausência de valor probatório do laudo produzido por similaridade, tendo em vista que a maior parte das empresas nas quais o autor trabalhou estão ativas e localizam-se na cidade de Jaboticabal e região, devendo ser reformada a sentença para excluir o enquadramento como especial dos períodos assim considerados. Subsidiariamente, alega que com relação ao período de 27.05.1998 a 02.05.2001, o laudo elaborado extemporaneamente pelo perito judicial não pode prevalecer ante o laudo contemporâneo realizado na empresa que fundamentou o PPP/DSS8030 (fls. 31/33), especialmente no caso dos autos em que a perícia judicial foi realizada por similaridade, requerendo a exclusão do enquadramento do referido período. Ainda subsidiariamente, requer seja fixada a data de início dos efeitos financeiros do benefício do autor em 28.04.2017 (fls. 141), data da ciência pela Procuradoria Federal do laudo técnico que foi fundamento exclusivo para a concessão do benefício pela sentença. Por fim, requer a utilização da TR para a atualização monetária das prestações vencidas a partir de 29.06.2009, data da entrada em vigor da Lei nº 11.960/09.

Com a apresentação de contrarrazões (fls. 223/228), vieram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

Nos termos do artigo 1.011 do Novo CPC/2015, recebo a apelação interposta pelo réu (fls. 197/215).

Da remessa oficial tida por interposta

Aplica-se ao presente caso o Enunciado da Súmula 490 do E. STJ.

Do mérito

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 29.11.1957 (fl. 16), o reconhecimento da especialidade dos períodos de 01.07.1979 a 30.12.1979, 02.05.1980 a 23.07.1980, 16.05.1983 a 17.06.1983, 01.10.1993 a 17.01.1996, 09.05. 1996 a 12.12.1996, 01.04.1997 a 27.12.1997, 27.05.1998 a 09.02.2004, 12.04.2004 a 09.12.2004, 11.04.2005 a 30.11.2005, 20.04.2006 a 27.06.2006, 01.07.2006 a 17.11.2006 e 02.01.2008 a 01.06.2010, nos quais trabalhou na função de motorista de caminhão. Consequentemente, pugna pela concessão do benefício de aposentadoria especial, a partir da distribuição do presente feito, conforme protocolo administrativo ocorrido em 21.11.2007, sob número 42/142.427.853-5, transformando-o para a espécie 46. Alternativamente, requer a aposentadoria por tempo de contribuição, a partir da mesma data.

Inicialmente, importa anotar que o INSS reconheceu administrativamente, como especiais, os períodos de 10.03.1976 a 22.09.1977, 01.10.1980 a 30.01.1981, 22.04.1981 a 13.10.1981, 15.10.1982 a 12.01.1983, 01.07.1983 a 31.01.1985, 01.03.1985 a 06.07.1985, 02.09.1985 a 13.10.1986, 03.11.1986 a 30.11.1987, 04.01.1988 a 26.05.1989, 01.07.1989 a 16.08.1991, 28.08.1991 a 11.05.1992 e 01.06.1993 a 09.08.1993, conforme contagem administrativa de fls. 145/151 do procedimento administrativo (apenso), restando, pois, incontroversos.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida.

Em se tratando de matéria reservada à lei, o Decreto 2.172/1997 somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 543-C do CPC/1973, atualmente previsto no artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis (REsp 1398260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014).

Está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003.

Assim, deve ser mantido o cômputo especial dos intervalos de 01.07.1979 a 30.12.1979 (Celso Tucci Gonçalves), 02.05.1980 a 23.07.1980 (Agropecuária Monte Sereno S.A.), 16.05.1983 a 17.06.1983 (Açúcareira Corona S.A.), 09.05.1996 a 12.12.1996 (Destilaria Pitangueiras S.A.), 12.04.2004 a 09.12.2004 (Açúcareira Corona S.A.), 11.04.2005 a 30.11.2005 (Açúcareira Corona S.A.), 20.04.2006 a 27.06.2006 (Açúcareira Corona S.A.) e 01.07.2006 a 17.11.2006 (Comercial Agrícola Candeloro Limitada), nos quais, conforme laudo pericial judicial (fls. 119/134), o autor informou ter laborado na função de motorista carreteiro, dirigindo os veículos modelo MC 2219,2220, tendo sido a referida informação confirmada pelo expert, que realizou inspeção na Usina Santa Adélia e na empresa Açúcareira Corona S.A. (fotos; fls. 122/123), fazendo, inclusive, referência à análise de recente perícia anterior nos autos nº 0002865-74.2015.8.26.0291 (requerente: Mario Rodrigues dos Santos), concluindo que o demandante esteve exposto a ruído superior a 90 decibéis nos referidos lapsos, agente nocivo previsto no item 1.1.5 do Decreto nº 83.080/1979.

Também devem ser mantidos os termos da sentença que reconheceu o exercício de atividade especial nos períodos de 01.10.1993 a 17.01.1996 (CTPS - fls. 15 do Proc. Adm. apenso; Formulário - fls. 25/27) e 01.04.1997 a 10.12.1997 (CTPS - fls. 14 do Proc. Adm. apenso; Formulário - fls. 28/30), laborados na empresa Amaja Transportadora Ltda, na função de motorista carreteiro, por enquadramento à categoria profissional prevista no código 2.4.2 do Decreto n. 83.080/1979, permitida até 10.12.01997.

Por outro lado, afasto o reconhecimento da especialidade do período de 11.12.1997 a 27.12.1997, laborado na empresa Amaja Transportadora Ltda, tendo em vista que o laudo pericial judicial (fls. 119/134) concluiu não ser possível fazer análise de ruído por similaridade, não bastando a mera declaração do demandante para este fim.

Afasto, ainda, a especialidade dos períodos de 27.05.1998 a 02.05.2001 (Sylce Transportes Rodoviários Ltda) e 03.05.2001 a 09.02.2004 (Carbe Transportes Rodoviários Ltda), uma vez que com relação aos referidos períodos, o expert (laudo pericial judicial - fls. 119/134) informa não ter sido possível observar a exposição a agentes insalubres em razão de não haver veículo similar no ato da perícia, tendo concluído que o autor esteve exposto a risco ocupacional, por transportar combustíveis inflamáveis, com base nas declarações do demandante e das informações contidas nos formulários de fls. 31/35, o que não se admite, por não se tratar de prova técnica, indispensável após 10.12.1997.

Também afasto o cômputo prejudicial do intervalo de 02.01.2008 a 01.06.2010 (Agromix-Indústria e Comércio de Alimentos Ltda), em razão da ausência de documentos que comprovem a exposição a agentes nocivos, havendo nos autos apenas cópia da CTPS (fls. 88).

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF afirmou que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do PPP, no sentido da eficácia do EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Outrossim, deve ser desconsiderada a informação de utilização do EPI quanto ao reconhecimento de atividade especial dos períodos até a véspera da publicação da Lei 9.732/98 (13.12.1998), conforme o Enunciado nº 21, da Resolução nº 01 de 11.11.1999 e Instrução Normativa do INSS n.07/2000.

Desta feita, somados os períodos de atividade exclusivamente especial reconhecidos na presente ação, o autor totaliza 17 anos, 04 meses e 29 dias de atividade exclusivamente especial até 17.11.2006, último vínculo anterior a data do ajuizamento da ação (26.09.2011), insuficientes à concessão de aposentadoria especial nos termos do art. 57 da Lei 8.213/91, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

No entanto, convertidos os períodos especiais, objeto da presente ação, em tempo comum e somados aos demais, o autor totaliza 22 anos, 04 meses e 24 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 33 anos, 06 meses e 25 dias de tempo de serviço até 26.09.2011, data do ajuizamento da ação, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Tendo o autor nascido em 29.11.1957, contando com 53 anos e 09 meses de idade à época do ajuizamento da ação e cumprido o pedágio preconizado pela E.C. 20/98, faz jus à aposentadoria proporcional por tempo contribuição, devendo ser observado no cálculo do valor do beneficio o disposto no art. 29, inciso I, da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99.

Mantenho o termo inicial do benefício na data da citação (09/12/2011- fls. 40), momento em que o autor já havia implementado todos os requisitos necessários à jubilação, tendo em vista que na data do requerimento administrativo ainda não fazia jus ao benefício pleiteado, conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido.

A correção monetária e os juros de mora deverão ser calculados de acordo com a lei de regência, observando-se as teses firmadas pelo E. STF no julgamento do RE 870.947, realizado em 20.09.2017. Quanto aos juros de mora será observado o índice de remuneração da caderneta de poupança a partir de 30.06.2009.

Havendo parcial provimento à apelação do réu, mantenho o percentual dos honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença, eis que em conformidade com a Súmula 111 do E. STJ, em sua nova redação, e de acordo com o entendimento da 10ª Turma desta E. Corte.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), devendo reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Cumpre consignar que, no curso do processo, houve a concessão administrativa do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/165.710.685-0, DIB 01.10.2014), o qual foi cessado quando da implantação do benefício de aposentadoria especial, em virtude de concessão antecipada dos efeitos da tutela na sentença.

Assim sendo, a referida tutela antecipada deverá ser cessada, restabelecendo-se a aposentadoria por tempo de contribuição concedida administrativamente, cabendo ao autor optar entre o benefício judicial objeto da presente ação ou o referido benefício administrativo no momento da liquidação de sentença.

Ainda que o autor opte por continuar a receber o benefício concedido na esfera administrativa, por ser mais vantajoso, fará jus ao recebimento das parcelas vencidas entre o termo inicial do benefício judicial (09.12.2011) e a data imediatamente anterior à concessão administrativa da jubilação (01.10.2014), considerando que em tal período não se verifica o recebimento conjunto dos dois benefícios, vedado pelo art. 124, inciso II, da Lei n. 8.213/91. Nesse sentido: AC 00037949620034036113, DESEMBARGADOR FEDERAL WALTER DO AMARAL, TRF3 - DÉCIMA TURMA, e-DJF3 judicial 1 DATA:24/01/2012.

As prestações em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença, compensando-se os valores recebidos administrativamente.

Diante do exposto, dou parcial provimento à remessa oficial tida por interposta e à apelação do réu para: (i) afastar o reconhecimento da especialidade dos períodos de 11.12.1997 a 27.12.1997, 25.05.1998 a 09.02.2004 e 02.01.2008 a 01.06.2010; (ii) cessar a tutela antecipada concedida na sentença; e (iii) restabelecer a aposentadoria por tempo de contribuição concedida administrativamente (NB 42/165.710.685-0). Esclareço que o autor faz jus ao benefício de aposentadoria proporcional por tempo de contribuição, desde a citação (09.12.2011), a ser calculado nos termos do art. 29, I, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99.

Independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, devidamente instruído com os documentos da parte autora MANOEL PEDRO MESSIAS, a fim de que sejam adotadas as providências cabíveis para a referida autarquia previdenciária seja notificada da presente decisão que afastou o reconhecimento da especialidade dos períodos de 11.12.1997 a 27/12/1997, 25.05.1998 a 09.02.2004 e 02.01.2008 a 01.06.2010, devendo ser cessado o benefício de aposentadoria especial (NB 46/179.030.891-4), concedido pelo Juízo de origem a título de antecipação de tutela, devendo, até opção do autor pelo benefício mais vantajoso, ser imediatamente restabelecido o benefício de APOSENTADORIA INTEGRAL POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO (NB 42/165.410.685-0), DIB em 01.10.2014, concedido administrativamente, com Renda Mensal Inicial a ser calculada pelo INSS, tendo em vista o "caput" do artigo 497 do Novo CPC.

É como voto.