PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. REMESSA OFICIAL TIDA POR INTERPOSTA. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. QUÍMICOS E...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial tida por interposta, bem como ao recurso adesivo do autor, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de apelação interposta pelo réu em face de sentença que julgou procedente o pedido formulado em ação previdenciária para reconhecer como especiais os períodos de 03.03.1982 a 01.03.1983, 12.04.1983 a 30.09.1986, 01.03.1988 a 01.06.1996, 01.02.1997 a 31.05.2008, 20.01.2009 a 05.03.2009 e de 06.03.2009 a 16.11.2010. Condenou o INSS a conceder o benefício de aposentadoria especial desde 03.04.2012, data do requerimento administrativo. As parcelas vencidas deverão ser corrigidas monetariamente, observando-se os efeitos das ADIs 4.357 e 4.425, com aplicação do índice oficial da remuneração básica da caderneta de poupança (TR), nos termos da EC nº62/09 até 25.03.2015, e posteriormente corrigidas pelo (INPC), e acrescidas de juros de mora de 1% ao mês, desde a citação. Houve condenação do INSS ao pagamento de custas e despesas processuais, e em honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença (Súmula 111 do STJ).

Em suas razões recursais, busca o INSS a reforma da r. sentença, alegando, em síntese, que o autor não logrou êxito em comprovar a efetiva exposição, de forma habitual e permanente, a agentes nocivos, bem como a ausência de fonte de custeio. Subsidiariamente, pugna pela aplicação da Lei nº 11.960/09 aos juros e à correção monetária.

Por sua vez, em recurso adesivo o autor requer que o índice de reajuste a ser utilizado para a correção monetária dos débitos seja nos termos do Novo Manual de Orientação de Procedimentos de Cálculos na Justiça Federal - INPC, conforme estabelece o art. 41-A, da Lei 8.213/91, com redação dada pela Lei nº 11.430/06, e a majoração dos honorários advocatícios conforme o disposto no art. 85, §11, do Novo CPC.

Com apresentação de contrarrazões do autor (fls.958/968), vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Nos termos do artigo 1.011 do CPC/2015, recebo a apelação interposta pela parte ré (fls. 938/947).

Da remessa oficial tida por interposta

Aplica ao presente caso o Enunciado da Súmula 490 do E. STJ, que assim dispõe:

Do mérito

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 22.08.1962, o cômputo, como especial, dos períodos de 03.03.1982 a 01.03.1983, 12.04.1983 a 30.09.1986, 01.03.1988 a 01.06.1996, 01.02.1997 a 31.05.2008, 20.01.2009 a 05.03.2009 e de 06.03.2009 a 16.11.2010 e, consequentemente, a concessão do benefício de aposentadoria especial desde 03.04.2012, data do requerimento administrativo (fl. 11).

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida.

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis (REsp 1398260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014).

Está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003.

Em se tratando de matéria reservada à lei, o Decreto 2.172/1997 somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Cumpre esclarecer que além dos malefícios causados à saúde, devido à exposição aos tóxicos do carbono, álcool, gasolina e diesel, a que todos os empregados de posto de gasolina estão sujeitos, independentemente da função desenvolvida, existe, também, a característica da periculosidade do estabelecimento, na forma da súmula 212 do Supremo Tribunal Federal, in verbis:

Cabe salientar, ainda, que, mesmo após 05.03.1997, o artigo 58 da Lei 8.213/91 garante a contagem diferenciada para fins previdenciários ao trabalhador que exerce atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física (perigosas).

No caso em apreço, a fim de comprovar a especialidade dos períodos controversos de 01.02.1997 a 31.05.2008, 20.01.2009 a 05.03.2009 e de 06.03.2009 a 16.11.2010, foram apresentados, dentre outros, os seguintes documentos em relação às respectivas empresas: (i) Auto Posto Cerejeira de Itapetininga Ltda, PPRA de fls. 55/63, Auto Posto Aurora de Itapetininga Ltda, LTCAT de fls. 700/753, Auto Posto Paqueta Ltda, LTCAT de fls. 166/200, que retratam o labor como frentista, com exposição, de forma habitual e permanente, a hidrocarbonetos, gasolina, álcool, óleo diesel e outros compostos de carbono.

Assim, devem ser mantidos os termos da sentença quanto ao reconhecimento das especialidades das atividades desempenhadas nos intervalos de 01.02.1997 a 31.05.2008, 20.01.2009 a 05.03.2009 e de 06.03.2009 a 16.11.2010, por exposição a hidrocarbonetos (gasolina e óleo), agentes nocivos previstos nos códigos 1.2.10 do Decreto 83.080/79 e 1.0.19 do Decreto 3.048/1999, bem como pelo risco à integridade física do autor, devido aos depósitos subterrâneos de combustíveis.

Nos termos do §4º do art. 68 do Decreto 8.123/2013, que deu nova redação do Decreto 3.048/99, a exposição, habitual e permanente, às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração.

No mesmo sentido, devem ser mantidos os termos da sentença quanto ao reconhecimento dos períodos de 03.03.1982 a 01.03.1983, 01.03.1988 a 01.06.1996, por exposição a ruído de 90 decibéis, em empresa de reflorestamento, utilizando motosserra, nos serviços relacionados à atividade de colheita (derrubada de árvores - eucaliptos), como trabalhador rural e auxiliar de serviços gerais, conforme laudo e esclarecimentos de fls. 428/453, 909/924, e de 12.04.1983 a 30.09.1986 (92dB), conforme laudo de fls. 49/51, no setor de conicaleiras, em indústria têxtil, por exposição a ruído acima do limite legal estabelecido, agentes nocivos previstos nos códigos 1.1.6 do Decreto 53.831/64 e 1.1.5 do Decreto 83.080/79, e código 2.0.1., anexo IV, do Decreto 3.048/99.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF afirmou que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do PPP, no sentido da eficácia do EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos. Relativamente aos agentes químicos, pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pelo autor demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

Por outro lado, deve ser desconsiderada a informação de utilização do EPI quanto ao reconhecimento de atividade especial dos períodos até a véspera da publicação da Lei 9.732/98 (13.12.1998), conforme o Enunciado nº 21, da Resolução nº 01 de 11.11.1999 e Instrução Normativa do INSS n.07/2000.

Além disso, saliente-se que no julgamento realizado, em sessão de 04.12.2014, pelo Plenário do Colendo Supremo Tribunal Federal, na Repercussão Geral reconhecida no Recurso Extraordinário com Agravo nº 664.335/SC, de Relatoria do Excelentíssimo Ministro Luiz Fux, a Corte Suprema, afastou a alegação, suscitada pelo INSS, de ausência de prévia fonte de custeio para o direito à aposentadoria especial, consignado que: "Destarte, não há ofensa ao princípio da preservação do equilíbrio financeiro e atuarial, pois existe a previsão na própria sistemática da aposentadoria especial da figura do incentivo (art. 22, II e § 3º, Lei n.º 8.212/91), que, por si só, não consubstancia a concessão do benefício sem a correspondente fonte de custeio (art. 195, § 5º, CRFB/88)".

Ademais, os artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91, que regem a matéria relativa ao reconhecimento de atividade especial, garantem a contagem diferenciada para fins previdenciários ao trabalhador que exerce atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física e não vinculam o ato concessório do beneficio previdenciário à eventual pagamento de encargo tributário.

Portanto, somados os períodos de atividade especial ora reconhecidos, o autor totaliza 25 anos, 10 meses e 17 dias de atividade exclusivamente especial até 16.11.2010, nos exatos termos da exordial, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão, suficiente à concessão do benefício de aposentadoria especial previsto no artigo 57, caput, da Lei 8.213/1991.

Destarte, a parte autora faz jus à aposentadoria especial com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

Mantenho o termo inicial da concessão do benefício na data do requerimento administrativo (03.04.2012; fl. 93), momento em que o autor já havia implementado todos os requisitos necessários à jubilação, conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido. Não há parcelas atingidas pela prescrição quinquenal, tendo em vista que o ajuizamento da ação se deu em 16.08.2012 (fl. 02).

Os juros de mora e a correção monetária deverão observar o disposto na Lei nº 11.960/09 (STF, Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 870.947, 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux).

Havendo parcial provimento do recurso do réu e à remessa oficial tida por interposta, fixo os honorários advocatícios em 15% do valor das prestações vencidas até a data da sentença.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), devendo reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial tida por interposta para que a correção monetária e juros de mora incidam na forma explicitada, bem como exclusivamente à remessa oficial tida por interposta quanto à isenção de custas processuais. Dou parcial provimento ao recurso adesivo do autor para que os honorários advocatícios sejam fixados em 15% das parcelas vencidas até a data da sentença. As prestações em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença.

Independentemente do trânsito em julgado, expeça-se "e-mail" ao INSS, devidamente instruído com os documentos da parte autora JOSE CARLOS PEREIRA, a fim de que sejam adotadas as providências cabíveis para que seja imediatamente implantado o benefício de APOSENTADORIA ESPECIAL, com DIB em 03.04.2012, com Renda Mensal Inicial a ser calculada pelo INSS, tendo em vista o "caput" do artigo 497 do Novo CPC.

É como voto.