PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. SENTENÇA CITRA PETITA. NULIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 1. 013, §3º, INCISO II, DO NOVO CPC...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação do autor para declarar a nulidade da sentença e julgar procedente o pedido inicial do autor, restando prejudicado o recurso de apelação do INSS e a remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Juiz Federal Convocado Leonel Ferreira (Relator): Trata-se de remessa oficial e apelações de sentença pela qual foi julgado parcialmente procedente o pedido formulado em ação previdenciária para reconhecer o exercício de atividade especial nos períodos de 11.07.1994 a 31.07.2008 e de 01.08.2008 a 21.06.2013 para fins previdenciários. Pela sucumbência, o INSS foi condenado ao pagamento de honorários advocatícios fixados em R$ 6.000,00 (seis mil reais), com atualização monetária até o seu efetivo desembolso, com juros de mora segundo o Manual de Cálculos da Justiça Federal, por ter o autor decaído de parte mínima do pedido.

Em suas razões recursais, sustenta o autor, preliminarmente, a nulidade da sentença ante a ocorrência de julgamento "citra petita", uma vez que não foi apreciado o pedido de aposentadoria formulado. No mérito, alega que o rol de atividades dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79 não é taxativo e, assim, tem o direito ao enquadramento por equiparação/analogia. Aduz, ainda, que tal reconhecimento é admitido, inclusive, na esfera administrativa conforme demonstra a Circular nº 15, de 08.09.1994 do INSS. Requer, assim, o enquadramento das funções de auxiliar de torneiro e torneiro mecânico como especiais.

Por sua vez, o INSS alega que não restou comprovado o caráter especial da atividade exercida pelo autor, uma vez que na profissão de vigilante não há exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, nos termos exigidos pelo artigo 57 da Lei 8.213/91. Argumenta, ainda, com a ausência de prévia fonte de custeio total. Subsidiariamente, requer a aplicação da Lei 11.960/09 para o cálculo da correção monetária e a redução dos honorários advocatícios.

Com a apresentação de contrarrazões apenas pelo autor (fls. 129/146), vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Da sentença citra petita

Da análise da petição inicial, verifica-se que o autor pretende o reconhecimento da especialidade dos períodos laborados em condições insalubres e perigosas para fins de aposentadoria especial ou, sucessivamente, aposentadoria por tempo de contribuição.

De acordo com a sistemática processual, o Juiz deve decidir a lide nos exatos limites fixados pela petição inicial (art. 141 do novo CPC; art. 128 do CPC/1973), sendo-lhe vedado proferir sentença, a favor da parte autora, de natureza diversa da solicitada na preambular, bem como condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi requerido, nos termos do art. 492 do novo CPC (art. 460 do CPC/1973).

No entanto, o Juízo "a quo" não analisou o pedido de aposentadoria objeto do pedido inicial, caracterizando, portanto, julgamento "citra petita". Nesse sentido, confira-se a jurisprudência:

Assim, visto que a sentença não exauriu a prestação jurisdicional, ao omitir-se quanto a um dos pedidos cumulados, a declaração de sua nulidade é medida que se impõe.

Por outro lado, a prolação de sentença nula não impede a apreciação do pedido por esta Corte, desde que o feito esteja em condições de imediato julgamento (teoria da causa madura), cujo conhecimento atende aos princípios da celeridade e da economia processual, bem como encontra respaldo na Constituição Federal (art. 5º, LXXVIII, com a redação dada pela EC 45/04) e na legislação adjetiva (art. 1.013, §3º, inc. II, do novo CPC; art. 515, §3º, do CPC/1973, em aplicação analógica).

Nesse sentido, a jurisprudência deste Tribunal Regional:

Destarte, ante a possibilidade de aplicação analógica do disposto no art. 1.013, §3º, inc. II, do novo CPC (art. 515, §3º, do CPC/1973) às hipóteses de julgamento "citra petita", passo a análise do mérito, tendo em vista que estão presentes todos os elementos de prova e o feito em condições de imediato julgamento.

Ressalto que, ante a nulidade da sentença, resta prejudicado o recurso de apelação do INSS.

Do mérito

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 30.07.1965 (fl. 38), o reconhecimento da especialidade dos períodos de 01.04.1983 a 31.08.1988, de 01.11.1988 a 12.01.1991, de 01.07.1993 a 21.06.1994 e de 29.04.1995 a 21.06.2013. Consequentemente, requer a concessão do benefício de aposentadoria especial ou, sucessivamente, de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data do requerimento administrativo (12.03.2014).

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05.03.1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95 como a seguir se verifica.

O artigo 58 da Lei nº 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior 90 decibéis como prejudicial à saúde. Por tais razões, até ser editado o Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB como agente nocivo à saúde.

Com o advento do Decreto n. 4.882, de 18.11.2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível passou a ser de 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis, conforme ementa a seguir transcrita:

Conforme acima destacado, está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003.

Assim, os períodos de 01.04.1983 a 31.08.1988, de 01.11.1988 a 12.01.1991 e de 01.07.1993 a 21.06.1994, nos quais o autor trabalhou como auxiliar torneiro e torneiro mecânico, nos termos dos registros em CTPS e dos Perfis Profissiográficos Profissionais (PPP´s) juntados ao procedimento administrativo (mídia digital - CD; fl. 39 dos autos), devem ser tidos por especiais.

Isto porque tais funções enquadram-se, por analogia, no código 2.5.3 do Anexo II do Decreto 83.080/79, inclusive com reconhecimento em âmbito administrativo (Circular nº 15, de 08.09.1994, do INSS). Neste sentido, a jurisprudência desta Corte Regional:

Por outro lado, a atividade de vigia é considerada especial, vez que se encontra prevista no Código 2.5.7 do Decreto 53.831/64, do qual se extrai que o legislador a presumiu perigosa. À época, não havia exigência legal de utilização de arma de fogo durante a jornada de trabalho.

Assim, devem ser reconhecidos como especiais os períodos de 11.07.1994 a 31.07.2008 e de 01.08.2008 a 21.06.2013, em que o autor laborou como vigilante/guarda com a utilização de arma de fogo, conforme PPP juntado ao procedimento administrativo (mídia digital - CD; fl. 39 dos autos).

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Somados os períodos de atividade especial objeto da presente ação com aquele incontroverso - contagem administrativa juntada ao procedimento administrativo (mídia digital - CD; fl. 39 dos autos) -, o autor totaliza 27 anos, 06 meses e 15 dias de atividade exclusivamente especial até 21.06.2013, data do último vínculo empregatício imediatamente anterior à data do requerimento administrativo (12.03.2014), conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Destarte, o autor faz jus à aposentadoria especial com renda mensal de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei º 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

O termo inicial do benefício deve ser fixado na data do requerimento administrativo (12.03.2014), conforme pacífico entendimento jurisprudencial.

Ajuizada a presente ação em 06.08.2014 (fl. 02), não há que se cogitar de incidência de prescrição quinquenal.

A correção monetária, que incide sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências, e os juros de mora devem ser aplicados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal e, no que couber, observando-se o decidido pelo E. Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da Questão de Ordem nas ADIs 4357 e 4425.

Fixo os honorários advocatícios em 15% (dez por cento) sobre o valor das diferenças vencidas até a data do presente julgamento, eis que em conformidade com a Súmula 111 do STJ e de acordo com o entendimento firmado por esta 10ª Turma, em observância ao disposto no Enunciado 7 das diretrizes para aplicação do Novo CPC aos processos em trâmite, elaboradas pelo STJ na sessão plenária de 09.03.2016.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, dou provimento à apelação do autor para declarar a nulidade da r. sentença, restando prejudicado o apelo do INSS e a remessa oficial, e, com fulcro no art. 1.013, §3º, inc. II, do novo CPC (art. 515, §3º, do CPC/1973), julgo procedente o pedido do autor para reconhecer a especialidade dos períodos de 01.04.1983 a 31.08.1988, de 01.11.1988 a 12.01.1991, de 01.07.1993 a 21.06.1994, de 11.07.1994 a 31.07.2008 e de 01.08.2008 a 21.06.2013, totalizando 27 anos, 06 meses e 15 dias de atividade exclusivamente especial até a data do requerimento administrativo. Consequentemente, condeno o réu a conceder o benefício de aposentadoria especial ao autor, com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, desde a data do requerimento administrativo (12.03.2014). Verbas acessórias na forma acima explicitada. Honorários advocatícios fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor das diferenças vencidas até a data do presente julgamento.

Determino que, independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, instruído com os devidos documentos da parte autora EDIVALDO AMARO DIAS, a fim de serem adotadas as providências cabíveis para que seja implantada a APOSENTADORIA ESPECIAL, com data de início - DIB em 12.03.2014, com renda mensal inicial - RMI a ser calculada pelo INSS, tendo em vista o artigo 497 do novo CPC. As parcelas em atraso serão resolvidas em liquidação de sentença, compensando-se os valores recebidos a título de antecipação de tutela.

É o voto.