PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. APOSENTADORIA ESPECIAL. SENTENÇA EXTRA PETITA. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. HIDROCARBONETOS. RUÍDO. TENSÃO ELÉTRICA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, conhecer da apelação do INSS e lhe dar provimento, para anular a sentença e, a teor do disposto no artigo 1.013, § 3º, do CPC/2015, julgar parcialmente procedente o pedido e prejudicado o recurso adesivo da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. A Desembargadora Federal Marisa Santos acompanhou o Relator com ressalva de entendimento pessoal.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de ação de conhecimento proposta em face do INSS, na qual a parte autora busca o reconhecimento de tempo de atividade especial, para fins de concessão de aposentadoria especial.

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido para (i) reconhecer como tempo de serviço especial os intervalos de 23/9/1985 a 31/7/1988, de 19/11/2003 a 2/8/2004 e de 21/7/2010 a 28/11/2013; (ii) determinar a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data da citação (31/7/2015), com os consectários. Concedeu-se a tutela provisória de urgência.

Inconformado, o INSS apelou, alegando, preliminarmente, nulidade da sentença, por julgamento extra petita, falta de interesse de agir e cerceamento de defesa; na questão de fundo, requer, unicamente, a modificação dos critérios fixados para a correção monetária; por fim, prequestiona a matéria para fins recursais.

Não resignada, a parte autora interpôs recurso adesivo, pleiteando o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos interstícios de 2/2/1978 a 29/1/1985 e de 9/10/2006 a 28/11/2013, e em decorrência, reitera o pedido de concessão de aposentadoria especial.

Com contrarrazões, os autos subiram a esta Egrégia Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Conheço da apelação do INSS, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade.

De fato, observo ser extra petita a r. sentença.

Malgrado tenha a parte autora postulado a concessão de aposentadoria especial (tanto na via administrativa quanto na judicial), foi-lhe deferido o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

Verifica-se, pois, que a decisão apreciou objeto diverso do pedido e, desse modo, encontra-se eivada de nulidade, por infringir os artigos 141 e 492 do Novo Código de Processo Civil.

Ademais, quanto à questão de fundo, não há óbice algum a que o julgador, ultrapassada a questão preliminar, passe à análise do mérito propriamente dito.

Esse entendimento decorre do artigo 1.013, § 3º, II, da atual lei adjetiva pátria:

Nesse sentido: STJ, REsp n. 866.997/PB, Relator Ministro Luiz Fux, 1ª Turma, Julgado em 16/6/2009, DJe 5/8/2009 e acórdão desta E. Corte.

Confira-se:

Não há, desse modo, embaraço algum à análise do mérito propriamente dito, depois de reconhecido e superado o julgamento extra petita.

A questão posta nos autos está madura e já se acha em condições de ser julgada.

De início, quanto à necessidade de prévio requerimento administrativo como condição da ação, o Plenário do Colendo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 631.240, aos 3/9/2014, sob o regime de repercussão geral, dirimiu definitivamente a questão ao considerá-la constitucional.

No caso, a DER é 30/1/2015; portanto, na ausência de requerimento administrativo relativo a período posterior a essa data, o termo final da planilha de contribuição é o dia 29/1/2015.

Assim, passo à apreciação da matéria de fundo.

Do enquadramento de período especial

Editado em 3 de setembro de 2003, o Decreto n. 4.827 alterou o artigo 70 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048, de 6 de maio de 1999, o qual passou a ter a seguinte redação:

Por conseguinte, o tempo de trabalho sob condições especiais poderá ser convertido em comum, observada a legislação aplicada à época na qual o trabalho foi prestado. Além disso, os trabalhadores assim enquadrados poderão fazer a conversão dos anos trabalhados a "qualquer tempo", independentemente do preenchimento dos requisitos necessários à concessão da aposentadoria.

Ademais, em razão do novo regramento, encontram-se superadas a limitação temporal, prevista no artigo 28 da Lei n. 9.711/98, e qualquer alegação quanto à impossibilidade de enquadramento e conversão dos lapsos anteriores à vigência da Lei n. 6.887/80.

Nesse sentido, reporto-me à jurisprudência firmada pelo Colendo STJ:

Cumpre observar que antes da entrada em vigor do Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997, regulamentador da Lei n. 9.032/95, de 28 de abril de 1995, não se exigia (exceto em algumas hipóteses) a apresentação de laudo técnico para a comprovação do tempo de serviço especial, pois bastava o formulário preenchido pelo empregador (SB-40 ou DSS-8030), para atestar a existência das condições prejudiciais.

Contudo, tem-se que, para a demonstração do exercício de atividade especial cujo agente agressivo seja o ruído, sempre houve necessidade da apresentação de laudo pericial, independentemente da época de prestação do serviço.

Nesse contexto, a exposição superior a 80 decibéis era considerada atividade insalubre até a edição do Decreto n. 2.172/97, que majorou o nível para 90 decibéis. Isso porque os Decretos n. 83.080/79 e n. 53.831/64 vigoraram concomitantemente até o advento do Decreto n. 2.172/97.

Com a edição do Decreto n. 4.882, de 18/11/2003, o limite mínimo de ruído para reconhecimento da atividade especial foi reduzido para 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.0.1, 3.0.1 e 4.0.0 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Quanto a esse ponto, à míngua de expressa previsão legal, não há como conferir efeito retroativo à norma regulamentadora que reduziu o limite de exposição para 85 dB(A) a partir de novembro de 2003.

Sobre essa questão, o STJ, ao apreciar o Recurso Especial n. 1.398.260, sob o regime do art. 543-C do CPC, consolidou entendimento acerca da inviabilidade da aplicação retroativa do decreto que reduziu o limite de ruído no ambiente de trabalho (de 90 para 85 dB) para configuração do tempo de serviço especial (julgamento em 14/05/2014).

Com a edição da Medida Provisória n. 1.729/98 (convertida na Lei n. 9.732/98), foi inserida na legislação previdenciária a exigência de informação, no laudo técnico de condições ambientais do trabalho, quanto à utilização do Equipamento de Proteção Individual (EPI).

Desde então, com base na informação sobre a eficácia do EPI, a autarquia deixou de promover o enquadramento especial das atividades desenvolvidas posteriormente a 3/12/1998.

Sobre a questão, entretanto, o C. Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ARE n. 664.335, em regime de repercussão geral, decidiu que: (i) se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo ao enquadramento especial; (ii) havendo, no caso concreto, divergência ou dúvida sobre a real eficácia do EPI para descaracterizar completamente a nocividade, deve-se optar pelo reconhecimento da especialidade; (iii) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites de tolerância, a utilização do EPI não afasta a nocividade do agente.

Quanto a esses aspectos, sublinhe-se o fato de que o campo "EPI Eficaz (S/N)" constante no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) é preenchido pelo empregador considerando-se, tão somente, se houve ou não atenuação dos fatores de risco, consoante determinam as respectivas instruções de preenchimento previstas nas normas regulamentares. Vale dizer: essa informação não se refere à real eficácia do EPI para descaracterizar a nocividade do agente.

Na hipótese, insta ressaltar que já houve enquadramento administrativo do intervalo de 1º/1/1988 a 4/6/1996 (conforme fls. 75 e 82), restando, portanto, incontroverso.

Com efeito, no tocante aos interstícios de 2/2/1978 a 29/1/1985 e de 23/9/1985 a 31/12/1987, a parte autora logrou demonstrar, via PPP (fls. 30/31 e 35/36), a exposição habitual e permanente a agentes químicos (hidrocarbonetos, solventes, óleos minerais e graxas), situação que autoriza o enquadramento nos códigos 1.2.11 do anexo do Decreto n. 53.831/64 e 1.2.10 do anexo do Decreto n. 83.080/79.

Ademais, cumpre acrescentar que, no tocante ao segundo período, de 23/9/1985 a 31/12/1987, o mencionado PPP também indica a exposição habitual e permanente a ruído superior (89 dB) ao limite de tolerância previsto na norma em comento.

Da mesma forma, especificamente ao interstício de 19/11/2003 a 2/8/2004, consta "Perfil Profissiográfico Previdenciário" - PPP, o qual aponta a exposição habitual e permanente a ruído superior aos limites de tolerância previstos na legislação em comento.

Entretanto, não lhe socorre a pretensão de reconhecimento do lapso de 2/5/1997 a 18/11/2003, uma vez que a intensidade de ruído aferida encontra-se em patamar inferior aos limites toleráveis (90 dB).

No que tange ao interstício controverso, de 9/10/2006 a 28/11/2013 (data de emissão do documento), depreende-se do "Perfil Profissiográfico Previdenciário" - PPP coligido aos autos, a exposição habitual e permanente à tensão elétrica superior a 250 volts, bem como à periculosidade decorrente do risco à integridade física do segurado. Outrossim, diante das circunstâncias da prestação laboral descritas no PPP, concluo que, na hipótese, o EPI não é realmente capaz de neutralizar a nocividade dos agentes.

Com relação especificamente à questão da periculosidade, o STJ, ao apreciar o Recurso Especial n. 1.306.113, sob o regime do artigo 543-C do CPC, reconheceu a controvérsia da matéria e concluiu pela possibilidade do reconhecimento, como especial, do tempo de serviço no qual o segurado ficou exposto, de modo habitual e permanente, a tensões elétricas superiores a 250 volts, também, no período posterior a 5/3/1997, desde que amparado em laudo pericial, por ser meramente exemplificativo o rol de agentes nocivos constante do Decreto n. 2.172/97.

Confira-se:

Friso, também, que o uso de EPI não elimina os riscos à integridade física do segurado.

Ademais, insta destacar que o valor aferido de exposição ao agente físico ruído é superior ao nível limítrofe estabelecido à época para o interregno 21/7/2010 a 28/11/2013.

Dessa forma, os lapsos de 2/2/1978 a 29/1/1985, de 23/9/1985 a 31/12/1987, de 19/11/2003 a 2/8/2004 e de 9/10/2006 a 28/11/2013 devem ser considerados como atividade especial, tão somente.

Não obstante, a parte autora reúne mais de 25 (vinte e cinco) de trabalho em atividade especial e, desse modo, faz jus ao benefício de aposentadoria especial, nos termos do artigo 57 e parágrafos da Lei n. 8.213/91 (conforme planilha anexa).

Passo à análise dos consectários

O termo inicial do benefício em foco corresponde à data do requerimento na via administrativa (DER 30/1/2015).

Quanto à correção monetária, esta deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, observado o disposto na Lei n. 11.960/2009, consoante Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux e Informativo 833 do Supremo Tribunal Federal.

Com relação aos juros moratórios, estes são fixados em 0,5% (meio por cento) ao mês, contados da citação, por força dos artigos 1.062 do antigo CC e 219 do CPC/73, até a vigência do novo CC (11/1/2003), quando esse percentual foi elevado a 1% (um por cento) ao mês, nos termos dos artigos 406 do novo CC e 161, § 1º, do CTN, devendo, a partir de julho de 2009, serem mantidos no percentual de 0,5% ao mês, observadas as alterações introduzidas no art. 1º-F da Lei n. 9.494/97 pelo art. 5º da Lei n. 11.960/09, pela MP n. 567, de 03 de maio de 2012, convertida na Lei n. 12.703, de 07 de agosto de 2012, e por legislação superveniente.

Em relação às parcelas vencidas antes da citação, os juros são devidos desde então de forma global e, para as vencidas depois da citação, a partir dos respectivos vencimentos, de forma decrescente.

Os honorários advocatícios são de 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data deste acórdão, consoante § 2º do artigo 85 e § único do art. 86 do Novo CPC, orientação desta Turma e nova redação da Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça. Contudo, considerando o provimento ao recurso interposto pela autarquia, não incide ao presente caso a regra do artigo 85, §§ 1º e 11, do Novo CPC, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal.

Referentemente às custas processuais, no Estado de São Paulo, delas está isenta a Autarquia Previdenciária, a teor do disposto nas Leis Federais n. 6.032/74, 8.620/93 e 9.289/96, bem como nas Leis Estaduais n. 4.952/85 e 11.608/03. Contudo, tal isenção não exime a Autarquia Previdenciária do pagamento das custas e despesas processuais em restituição à parte autora, por força da sucumbência, na hipótese de pagamento prévio. Quanto a Mato Grosso do Sul, em caso de sucumbência, as custas são pagas pelo INSS ao final do processo, nos termos da Lei Estadual nº 3.779/09, que revogou a isenção concedida na legislação pretérita, e artigo 27 do CPC.

Possíveis valores não cumulativos recebidos na esfera administrativa deverão ser compensados por ocasião da liquidação do julgado.

No que concerne ao prequestionamento suscitado, assinalo não ter havido contrariedade alguma à legislação federal ou a dispositivos constitucionais.

Diante do exposto, conheço da apelação do INSS e lhe dou provimento, para anular a sentença, e, a teor do disposto no art. 1.013, § 3º, do Código de Processo Civil/2015, julgo parcialmente procedente o pedido, para, nos termos da fundamentação: (i) reconhecer a especialidade das atividades exercidas nos interstícios de 2/2/1978 a 29/1/1985, de 23/9/1985 a 31/12/1987, de 19/11/2003 a 2/8/2004 e de 9/10/2006 a 28/11/2013; (ii) determinar a concessão do benefício de aposentadoria especial desde a DER 30/1/2015; (iii) discriminar os critérios de incidência dos consectários. Em decorrência, julgo prejudicado o recurso adesivo interposto pela parte autora.

Comunique-se, via e-mail, para fins de readequação da tutela de urgência concedida.

É o voto.