PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. APOSENTADORIA POR IDADE. EMPREGADO DOMÉSTICO. PERÍODO ANTERIOR À LEI Nº 5. 859/72. PERÍODO DE CARÊNCIA. TRF3...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, decidiu não conhecer da remessa oficial e negar provimento às apelações, nos termos do voto do Desembargador Federal Gilberto Jordan, que foi acompanhado pela Desembargadora Federal Ana Pezarini e pelo Desembargador Federal Sergio Nascimento (que votaram nos termos do art. 942, "caput" e § 1º do CPC). Vencidos o Relator, que dava parcial provimento à apelação do INSS, à remessa oficial e negava provimento à apelação da parte autora, e a Desembargadora Federal Marisa Santos, que dava provimento à remessa oficial e à apelação do INSS e julgava prejudicada a apelação da parte autora.

A Desembargadora Federal MARISA SANTOS: Cuida-se de declarar o voto proferido no julgamento da remessa oficial, tida por interposta e das apelações interpostas contra sentença que julgou procedente o pedido de aposentadoria por idade.

A 9ª Turma desta Corte, por maioria, negou provimento à apelação da parte autora, nos termos do voto do Relator, que foi acompanhado pelo Des. Fed. Gilberto Jordan, sendo divergente o voto desta Magistrada, que a julgava prejudicada. No mais, o Relator dava parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, tida por interposta, sendo que esta Magistrada lhes dava provimento integral. O Des. Fed. Gilberto Jordan, por sua vez, negava provimento à apelação do INSS e não conhecia da remessa oficial. O julgamento do feito foi sobrestado nos termos do art. 942 caput e § 1º do CPC/2015.

Passo a declarar o voto divergente.

Dispunha o art. 202, II, da CF, em sua redação original:

"Art. 202. É assegurada aposentadoria, nos termos da lei, calculando-se o benefício sobre a média dos trinta e seis últimos salários de contribuição, corrigidos monetariamente mês a mês, e comprovada a regularidade dos reajustes dos salários de contribuição de modo a preservar seus valores reais e obedecidas as seguintes condições:

(...)

II - após trinta e cinco anos de trabalho, ao homem, e, após trinta, à mulher, ou em tempo inferior, se sujeitos a trabalho sob condições especiais, que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidas em lei;"

Em obediência ao comando constitucional, editou-se a Lei nº 8.213, de 24.07.1991, cujos arts. 52 e seguintes forneceram o regramento legal sobre o benefício previdenciário aqui pleiteado, e segundo os quais restou afirmado ser devido ao segurado da Previdência Social que completar 25 anos de serviço, se mulher, ou 30 anos, se homem, evoluindo o valor do benefício de um patamar inicial de 70% do salário-de-benefício para o máximo de 100%, caso completados 30 anos de serviço, se do sexo feminino, ou 35 anos, se do sexo masculino.

A tais requisitos, some-se o cumprimento da carência, acerca da qual previu o art. 25, II, da Lei nº 8.213/91 ser de 180 contribuições mensais no caso de aposentadoria por tempo de serviço.

Tal norma, porém, restou excepcionada, em virtude do estabelecimento de uma regra de transição, posta pelo art. 142 da Lei nº 8.213/91, para o segurado urbano já inscrito na Previdência Social por ocasião da publicação do diploma legal em comento, a ser encerrada no ano de 2011, quando, somente então, serão exigidas as 180 contribuições a que alude o citado art. 25, II, da mesma Lei nº 8.213/91.

Oportuno anotar, ainda, a EC 20, de 15.12.1998, cujo art. 9º trouxe requisitos adicionais à concessão de aposentadoria por tempo de serviço:

"Art. 9º Observado o disposto no art. 4º desta Emenda e ressalvado o direito de opção a aposentadoria pelas normas por ela estabelecidas para o regime geral de previdência social, é assegurado o direito à aposentadoria ao segurado que se tenha filiado ao regime geral de previdência social, até a data de publicação desta Emenda, quando, cumulativamente, atender aos seguintes requisitos:

I - contar com 53 (cinquenta e três) anos de idade, se homem, e 48 (quarenta e oito) anos de idade, se mulher;

II - contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de:

a) 35 (trinta e cinco) anos, se homem, e 30 (trinta), se mulher; e

b) um período adicional de contribuição equivalente a 20% (vinte por cento) do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior."

Ineficaz desde a origem o dispositivo em questão, por ausência de aplicabilidade prática, razão pela qual o próprio INSS reconheceu não serem exigíveis quer a idade mínima para a aposentação, em sua forma integral, quer o cumprimento do adicional de 20%, aos segurados já inscritos na Previdência Social em 16.12.1998. É o que se comprova dos termos postos pelo art. 109, I, da Instrução Normativa INSS/DC nº 118, de 14.04.2005:

"Art. 109. Os segurados inscritos no RGPS até o dia 16 de dezembro de 1998, inclusive os oriundos de outro Regime de Previdência Social, desde que cumprida a carência exigida, atentando-se para o contido no § 2º, do art. 38 desta IN, terão direito à aposentadoria por tempo de contribuição nas seguintes situações:

I - aposentadoria por tempo de contribuição, conforme o caso, com renda mensal no valor de cem por cento do salário-de-benefício, desde que cumpridos:

a) 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem;

b) 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher."

No tocante às empregadas domésticas, na edição da Lei 3.807/60 (art. 3º, inciso II), o legislador, estudando as maiores carências em termos de uma seguridade social factível, houve por bem excluir, expressamente, os empregados domésticos do rol de segurados obrigatórios, atribuindo ao Poder Executivo a tarefa de promover "os estudos e inquéritos necessários que deverão ser concluídos e encaminhados ao Poder Legislativo, acompanhados de anteprojeto de lei, dentro do prazo de um ano, contado da data da publicação desta lei" (artigo 166, caput).

É assim que, em 11.12.1972, foi editada a Lei 5.859 (dispõe sobre a profissão de empregado doméstico), assegurando a ele os benefícios da previdência social, tornando-os segurados obrigatórios, nos seguintes termos:

Para custear os referidos benefícios foram estabelecidas contribuições a cargo do empregador e do empregado, nos seguintes termos:

Ao que se observa, anteriormente à vigência da mencionada lei, não havia fonte de custeio para o pagamento de benefícios previdenciários aos empregados domésticos, estando eles fora da proteção do regime previdenciário.

De modo que, no período pretérito à referida lei não é nem mesmo possível o reconhecimento e averbação do tempo de serviço laborado como empregada doméstica, posto que excluída, expressamente, do rol de segurados obrigatórios da Previdência Social, como acima aludido.

Após a edição da Lei 5.859, é indispensável o recolhimento das respectivas contribuições previdenciárias, para o reconhecimento e utilização na carência do tempo de serviço prestado como "empregada doméstica".

Dessa forma, inviável o reconhecimento do tempo de serviço de 01.05.1966 a 30.11.1974.

Pedindo vênia ao senhor Relator, voto no sentido de DAR PROVIMENTO à remessa oficial, tida por interposta e à apelação do INSS para julgar improcedente o pedido de aposentadoria por idade, restando PREJUDICADA a apelação da autora.

É como voto.

Em sessão de julgamento realizada em 26 de setembro p.p., o Excelentíssimo Senhor Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias, proferiu voto dando parcial provimento à remessa oficial, tida por interposta, e à apelação do INSS, para julgar improcedente o pedido de concessão de benefício e determinou ao INSS o cômputo, para fins de tempo de contribuição e carência, do período de 09/04/73 a 30/11/74, negando provimento à apelação da parte autora, em ação que objetiva a concessão de aposentadoria por idade.

O e. Relator fundamentou seu voto no sentido de que inviável o reconhecimento e averbação do tempo de serviço laborado pela autora como empregada doméstica antes da Lei 5.859/72, por entender que anteriormente à vigência da mencionada norma, não havia fonte de custeio para financiamento de benefícios previdenciários aos empregados domésticos, reconhecendo, portanto, tão somente os períodos posteriores à vigência da mencionada lei.

Com a máxima vênia do douto Magistrado Relator, ouso divergir de seu voto, pelas razões que passo a discorrer:

Inicialmente, no tocante à remessa oficial, necessário se faz salientar que, de acordo com o artigo 475, § 2º do CPC/73, não será aplicável o duplo grau de jurisdição quando a condenação for de valor certo não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos.

Na hipótese dos autos, embora a sentença seja ilíquida, resta evidente que a condenação não ultrapassa o limite legal previsto, enquadrando-se perfeitamente à norma insculpida no dispositivo legal acima mencionado, razão pela qual deixo de conhecer do reexame necessário.

Feito tal esclarecimento, passo ao exame do objeto da divergência, qual seja: a possibilidade de concessão do benefício de aposentadoria por idade ao empregado doméstico, com reconhecimento de período laborado, sem registro em CTPS, em data anterior à Lei n. 5.859/72, que regulamentou a profissão de empregado doméstico.

Com a máxima vênia do e. Relator, entendo que é perfeitamente possível o reconhecimento do período laborado pelo empregado doméstico, mesmo anterior à mencionada lei, inclusive para fins de carência e qualidade de segurado, quando demonstrado suficientemente pelo conjunto probatório que efetivamente exerceu o labor, como é o caso dos autos . Aliás, esta é a orientação do e. Superior Tribunal de Justiça, conforme ementa que colaciono:

Por fim, verifico que a insurgência da parte autora no tocante a DIB não procede, devendo ser mantida na data da citação, conforme estabelecido na r. sentença, uma vez que somente com a produção das provas em juízo restou possível o reconhecimento do labor na condição de empregado doméstico.

Ante o exposto, com a máxima vênia do e. Relator, voto pelo não conhecimento da remessa oficial e nego provimento às apelações, mantendo integralmente a sentença.

É o voto.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de recursos interpostos em face da r. sentença que julgou procedente o pedido para determinar a concessão de aposentadoria por idade à parte autora, a contar da citação, discriminados os consectários, dispensado o reexame necessário.

Nas razões de apelo, requer o INSS a reforma integral do julgado quanto ao mérito, porque não preenchidos os requisitos exigidos em lei. Alega ausência de prova material relevante sobre a atividade de empregada doméstica no período de 01/5/1966 a 30/11/1974. Frisa que tal período só poderia ser computado mediante indenização das contribuições.

Já, em sua apelação, a autora pretende a retroação da DIB à DER.

Contrarrazões apresentadas pela autora.

Subiram os autos a esta egrégia Corte.

Em suma, o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Inicialmente, considerando que a r. sentença foi publicada na vigência do CPC/1973, não se aplicam as novas regras previstas no artigo 496 e §§ do Novo CPC.

Assim, não obstante ter sido proferida a sentença após a vigência da alteração do artigo 475, § 2º, do CPC/1973 pela Lei n. 10.352/2001, que afasta a exigência do duplo grau de jurisdição quando a condenação for inferior a 60 (sessenta) salários-mínimos, dou a remessa oficial por interposta, por não haver valor certo a ser considerado, na forma da súmula nº 490 do STJ.

Conheço das apelações porque presentes os requisitos de admissibilidade do recurso.

No mérito, discute-se nos autos o direito da parte autora a benefício de aposentadoria por idade.

A aposentadoria por idade é garantida pela Constituição Federal em seu artigo 201, §7º, inciso II, para os segurados do regime geral de previdência social (RGPS), nos termos da lei e desde que obedecidas as seguintes condições:

A Lei nº. 8.213/91, em seu artigo 48, caput, regulamenta a matéria:

Em suma, para a concessão do benefício previdenciário, via de regra, é necessário verificar se a autora preenche os requisitos legais estabelecidos, a saber:

a) contingência ou evento, consistente na idade mínima;

b) período de carência, segundo os artigos 25, II, e 142 da LBPS;

c) filiação, que no caso de aposentadoria por idade urbana é dispensada no momento do atingimento da idade ou requerimento.

A autora, consoante se constata dos documentos colacionados aos autos, cumpriu o requisito etário, em 10/4/2013.

Dessa forma, atende ao requisito da idade de 60 (sessenta) anos, previsto no artigo 48, caput, da Lei nº 8.213/91.

Quanto ao requisito da carência, a regra geral é o número de 180 (cento e oitenta) contribuições para as aposentadorias, segundo o artigo 25, II, da LBPS.

Já, em relação ao requisito da filiação, o artigo 3º, § 1º, da Lei nº 10.666/2003 dispensou a qualidade de segurado para a concessão da aposentadoria por idade, nos seguintes termos:

Antes mesmo da vigência dessa norma, entretanto, o Superior Tribunal de Justiça já havia firmado o entendimento de que o alcance da idade depois da perda da qual idade de segurado não obsta o deferimento do benefício, desde que satisfeita a carência prevista em lei. Dessa forma, não cabe cogitar aplicação retroativa da Lei n. 10.666/03.

Nessa esteira:

Ou seja, os requisitos exigidos pela legislação previdenciária não precisam ser preenchidos, simultaneamente, no caso de aposentadoria por idade, segundo interpretação do artigo 102, § 1º da Lei 8.213/91, in verbis:

Noutro passo, discute-se o reconhecimento de período laborado pela parte autora como empregada doméstica, sem registro em CPTS, no período de 01/5/1966 a 30/11/1974, para as empregadoras Marli Ueb e Helena Gali.

Inicialmente, registro que a jurisprudência atual do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o trabalho doméstico exercido anteriormente à edição da Lei 5.859/1972 é passível de comprovação por prova exclusivamente testemunhal.

Nada obstante, a autora juntou certidão de casamento, celebrado em 30/12/1972, onde consta a profissão de doméstica (f. 19).

A prova testemunhal, bem analisada pelo MMº Juízo a quo, confirma as alegações da autora, confirmando que ela realmente trabalhou como doméstica no período alegado na petição inicial (f. 67/69 e 77/78).

Contudo, a controvérsia deste feito também gira em torno da possibilidade jurídica de reconhecimento do período trabalhado como empregado doméstico, exercido anteriormente e posteriormente à edição da Lei 5.859/1972.

Na vigência da Lei n. 3.807/60 (artigo 3º, inciso II), ao analisar as maiores carências em termos de seguridade social factível, o legislador houve por bem excluir, expressamente, os empregados doméstico s do rol de segurados obrigatórios, atribuindo ao Executivo a tarefa de promover "os estudos e inquéritos necessários que deverão ser concluídos e encaminhados ao Poder Legislativo, acompanhados de anteprojeto de lei, dentro do prazo de um ano, contado da data da publicação desta lei" (artigo 166, caput).

Nesse contexto, foi editada a Lei n. 5.859, em 11 de dezembro de 1972, a qual trata da profissão de empregado doméstico, assegurando-lhe os benefícios do sistema da previdência social, tornando-os segurados obrigatórios, nos seguintes termos:

A fim de custear os referidos benefícios, foram estabelecidas contribuições a cargo do empregador e do empregado, nos seguintes termos:

Pelo que se nota, anterior mente à vigência da mencionada lei, não havia fonte de custeio para financiamento de benefícios previdenciários aos empregados domésticos, permanecendo-os fora da proteção do regime geral.

Desse modo, no período pretérito à apontada lei, entendo que se afigura inviável o reconhecimento e averbação do tempo de serviço laborado como empregada doméstica, inclusive para fins de carência, por ter sido excluída, expressamente, do rol de segurados obrigatórios, consoante exposto.

Nesse sentido, o direito positivo é expresso, no § 1º do artigo 55 da Lei nº 8.213/91:

"§ 1º A averbação de tempo de serviço durante o qual o exercício da atividade não determinava filiação obrigatória ao anterior Regime de Previdência Social Urbana só será admitida mediante o recolhimento das contribuições correspondentes, conforme dispuser o Regulamento, observado o disposto no § 2º."

Logo, tratando-se de aposentadoria por idade, a parte não tem direito ao cômputo do interregno pretendido, em período anterior a 9/4/1973 (dia em que ser iniciou a vigência da Lei n. 5.859/72, regulamentada pelo Decreto n. 71.885/73), para fins de carência, exceto se houver o recolhimento das contribuições correspondentes.

Por fim, a parte só terá direito ao cômputo - independentemente do recolhimento das contribuições - do período de trabalho da autora a contar de 9/4/1973 (dia em que ser iniciou a vigência da Lei n. 5.859/72, regulamentada pelo Decreto n. 71.885/73), até 30/11/1974.

Afinal, posteriormente a 08/4/1973, caberá ao empregador doméstico o desconto e o recolhimento das contribuições devidas, nos termos das CLPS e da Lei nº 8.213/91.

Assim sendo, a autora não cumpriu a carência exigida na Lei nº 8.213/91, fazendo jus somente ao cômputo de parte do tempo pretendido nesta ação.

Passo à análise da questão referente aos honorários de advogado à luz do direito processual intertemporal.

"Em caso de sucumbência recíproca, deverá ser considerada proveito econômico do réu, para fins do art. 85, § 2º, do CPC/2015, a diferença entre o que foi pleiteado pelo autor e o que foi concedido, inclusive no que se refere às condenações por danos morais." (Enunciado n° 14 aprovado pela ENFAM), sendo vedada a compensação na forma do § 14 do mesmo artigo.

Contudo, a despeito da sucumbência recíproca verificada in casu, deixo de condenar ambas as partes a pagar honorários ao advogado, conforme critérios do artigo 85, caput e § 14, do Novo CPC, isso para evitar surpresa à parte prejudicada, aplicando-se o mesmo entendimento da jurisprudência concernente à não aplicação da sucumbência recursal.

De fato, considerando que a sentença foi publicada na vigência do CPC/1973, não incide ao presente caso a regra de seu artigo 85, §§ 1º a 11º, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal.

Nesse diapasão, o Enunciado Administrativo nº 7 do STJ, in verbis: "Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC."

De todo modo, como a questão dos honorários de advogado envolve direito substancial, deve ser observada a legislação vigente na data da publicação da sentença, porquanto pertinente ao caso a regra do artigo 6º, caput, da LINDB.

Em relação à parte autora, é suspensa a exigibilidade, segundo a regra do artigo 98, § 3º, do mesmo código, por ser beneficiária da justiça gratuita.

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, tida por interposta, para julgar improcedente o pedido de concessão de benefício e determinar ao INSS o cômputo, para fins de tempo de contribuição e carência, do período de 9/4/1973 a 30/11/1974, e nego provimento à apelação da parte autora.

É o voto.