PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. APOSENTADORIA POR IDADE. QUALIDADE DE SEGURADO DISPENSADA. BENEFÍCIO DEVIDO. CLPS 1984. CUMULAÇÃO COM AUXÍLIO-ACIDENTE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer do agravo retido, nem do recurso adesivo; conhecer da apelação da parte autora e lhe negar provimento; conhecer da apelação do INSS e lhe dar provimento, para afastar a possibilidade de cumulação dos benefícios; por fim, conhecer da remessa oficial e lhe dar parcial provimento, para ajustar os consectários, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de apelações interpostas em face da r. sentença que julgou parcialmente procedente o pedido de concessão de aposentadoria por idade, desde 09/9/2011, permitindo à autora a cumulação com o auxílio-acidente, discriminados os consectários, antecipados os efeitos da tutela, submetida ao reexame necessário.

Nas razões de apelo, requer a parte autora seja fixada a DIB em 02/6/1991 ou ao menos na DER em 31/8/2010; exora seja fixada multa em caso de descumprimento da ordem de implantação do benefício; postula majoração dos honorários de advogado para 20% sobre o valor global da causa ou ao menos 15%.

Já, o INSS a reforma integral do julgado quanto à cumulação da aposentadoria por idade com o auxílio-acidente, em face de vedação legal.

A parte autora, ao depois, ainda interpôs recurso adesivo, em que requer seja majorada a RMI da aposentadoria por idade implantada, por ser inferior ao do auxílio-acidente. Além disso, também tinha interposto agravo retido em face da decisão de f. 256.

Contrarrazões apresentadas.

Subiram os autos a esta egrégia Corte.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Considerando que a r. sentença foi publicada na vigência do CPC/1973, não se aplicam as novas regras previstas no artigo 496 e §§ do Novo CPC.

Deste modo, apesar de ter sido proferida a sentença após a vigência da alteração do artigo 475, § 2º, do CPC/1973 pela Lei n. 10.352/2001, que afasta a exigência do duplo grau de jurisdição quando a condenação for inferior a 60 (sessenta) salários-mínimos, conheço da remessa oficial, por não haver valor certo a ser considerado, na forma da súmula nº 490 do STJ.

Conheço das apelações porque presentes os requisitos de admissibilidade do recurso.

Mas não conheço do agravo retido interposto pela autora à f. 263/264, porque não reiterado nas razões de apelação, como exigia o artigo 523, § 1º, do CPC/1973.

Igualmente não conheço do despropositado recurso adesivo, pois, uma vez interposta apelação pela parte autora, não lhe é mais permitido interpor recurso adesivo, este reservado apenas aos casos em que a parte não apela.

No mérito, por primeiro, discute-se nos autos o direito da parte autora a benefício de aposentadoria por idade.

A aposentadoria por idade é garantida pela Constituição Federal em seu artigo 201, §7º, inciso II, para os segurados do regime geral de previdência social (RGPS), nos termos da lei e desde que obedecidas as seguintes condições:

A Lei nº. 8.213/91, em seu artigo 48, caput, regulamenta a matéria:

Em suma, para a concessão do benefício previdenciário, via de regra, é necessário verificar se a autora preenche os requisitos legais estabelecidos, a saber:

a) contingência ou evento, consistente na idade mínima;

b) período de carência, segundo os artigos 25, II, e 142 da LBPS;

c) filiação, que no caso de aposentadoria por idade urbana é dispensada no momento do atingimento da idade ou requerimento.

A autora, consoante se constata dos documentos colacionados aos autos, cumpriu o requisito etário, em 02/6/1991.

Dessa forma, atende ao requisito da idade de 60 (sessenta) anos, previsto no artigo 48, caput, da Lei nº 8.213/91.

A bem da verdade, a autora cumpriu o requisito etário previsto no artigo 32, caput, da CTPS/1984, que exigia a idade mínima de 60 (sessenta) anos da mulher para fins de aposentadoria por velhice.

Quanto ao requisito da carência, a regra geral é o número de 180 (cento e oitenta) contribuições para as aposentadorias, segundo o artigo 25, II, da LBPS.

Porque houve uma modificação significativa da carência para os benefícios em questão, passando de 60 (sessenta) contribuições do sistema anterior (CLPS) para 180 (cento e oitenta) contribuições no atual texto (art. 25, inciso II, da Lei n.º 8.213/91), a intenção do legislador foi não frustrar a expectativa dos segurados que já estavam inscritos no Regime Geral de Previdência Social, criando, assim, uma tabela progressiva.

No caso, como a autora já havia contribuído anteriormente à vigência da Lei nº 8.213/91, deve ser observado o artigo 142 da Lei nº 8.213/91, que tem a seguinte dicção:

Em realidade, aplica-se o período de carência previsto na legislação pretérita à atual, que era de 60 (sessenta) contribuições, de modo que restou cumprida pela autora, nos termos da fundamentada sentença, mormente pelos motivos expostos às f. 280/281, os quais perfilho in totum.

Para além, tendo a autora completado a idade mínima em 1991, o número necessário à carência do benefício é o relativo a tal ano, ainda que só atingido posteriormente.

Com efeito, nos termos da súmula nº 44 da TNU, "Para efeito de aposentadoria urbana por idade, a tabela progressiva de carência prevista no art. 142 da Lei nº 8.213/91 deve ser aplicada em função do ano em que o segurado completa a idade mínima para concessão do benefício, ainda que o período de carência só seja preenchido posteriormente."

Já, em relação ao requisito da filiação, o artigo 3º, § 1º, da Lei nº 10.666/2003 dispensou a qualidade de segurado para a concessão da aposentadoria por idade, nos seguintes termos:

Antes mesmo da vigência dessa norma, entretanto, o Superior Tribunal de Justiça já havia firmado o entendimento de que o alcance da idade depois da perda da qual idade de segurado não obsta o deferimento do benefício, desde que satisfeita a carência prevista em lei. Dessa forma, não cabe cogitar aplicação retroativa da Lei n. 10.666/03.

Nessa esteira:

Ou seja, os requisitos exigidos pela legislação previdenciária não precisam ser preenchidos, simultaneamente, no caso de aposentadoria por idade, segundo interpretação do artigo 102, § 1º da Lei 8.213/91, in verbis:

Dessarte, flagrantemente equivocada a decisão administrativa cujos fundamentos constam da comunicação acostada à f. 17.

O fato de a autora estar sem filiação na data da entrada em vigor da Lei nº 8.213/91, por ter perdido a qualidade de segurada após o término do recolhimento das contribuições em 1977, não implica concluir que a ela se aplica a regra do artigo 25, II, da Lei nº 8.213/91. Tal interpretação não encontraria eco na razoabilidade e por isso não é acolhida na doutrina e na jurisprudência, já que a norma previdenciária tem caráter social.

Logo, ainda que sem filiação no momento da entrada em vigor da Lei nº 8.213/91, à autora se aplica sim a tabela do artigo 142 da LBPS, porque já havia se filiado anteriormente à sua vigência, devendo ser aproveitadas as contribuições pretéritas (nesse diapasão, o RESP nº 664.161 - RS).

Devido, assim, o benefício.

O termo inicial deve ser mantido na data apontada pelo MMº Juízo a quo, ou seja, quando da juntada de todos os documentos comprobatórios do vínculo laboral discutido (f. 104), com fulcro, mutatis mutandis, na dicção dos artigos 35, 36, 37 e 41, § 5º, da Lei nº 8.213/91.

Descabida a pretensão da autora de fazer retroagir a DIB à data em que completou 60 (sessenta) anos, pois não requerida até a DER em 31/8/2010. Tal pleito, a propósito, encontra óbice no artigo 32, § 1º, "b", da CLPS de 1984.

No concernente ao pleito recursal da autora, de fixação de multa para fins de descumprimento da ordem de implantação do benefício, perde o objeto diante da concessão do benefício (f. 330).

Quanto à pretendida cumulação do benefício de auxílio-acidente com aposentadoria por idade, a autora a isso não faz jus pelas razões que passo a expor.

No presente caso, o benefício de auxílio-acidente NB 072.415.429-9 concedido judicialmente à parte autora teve DIB fixada em 01/4/1980.

Já, a aposentadoria por idade está sendo concedida com DIB em 2011.

Trata-se de aposentadoria concedida já na vigência da novel legislação (Medida Provisória nº 1.596, de 10/11/1997, convertida na Lei nº 9.528/97), que alterou a redação dos parágrafos 1º, 2º e 3º do artigo 86 da Lei nº 8.213/91 e não mais permitiu a cumulação dos benefícios no caso de concessão da aposentadoria.

Eis as novas redações (grifo meu):

O correto, assim, será a cessação do auxílio-acidente, ou a opção pelo benefício de maior valor, uma vez que, no momento da concessão da aposentadoria por tempo de serviço, em 2011, já estava vigente a proibição da cumulação.

Realmente, para ter direito à cumulação, não basta ao segurado ter recebido o auxílio-acidente antes da nova legislação: é preciso que ambos os benefícios tenham sido concedidos na legislação anterior, afigurando-se indiferente ao caso o fato de a autora já ter direito adquirido à aposentadoria anteriormente à Lei nº 9.528/97.

Esse o sentido do princípio tempus regit actum: a interpretação do fenômeno jurídico da cumulação deve levar em conta não apenas a época da concessão do benefício acidentário, mas também da aposentadoria.

Nesse diapasão, o precedente do Superior Tribunal de Justiça, submetido ao regime de recurso repetitivo:

A consequência disso é que o auxílio-acidente deve integrar o salário-de-contribuição da aposentadoria por idade.

Na vigência da Lei nº 5.316/67, o benefício não era vitalício, sendo adicionado ao salário-de-contribuição para o cálculo de qualquer outro benefício não resultante do acidente (cf. art. 7º, caput e parágrafo único).

A Lei nº 6.367/76 revogou a Lei nº 5.316/67 e o auxílio-acidente passou a ser vitalício (art. 6º, § 1º), nada dispondo a lei sobre sua incorporação aos salários-de-contribuição utilizados no cálculo do salário-de-benefício.

Considerando que a autora não terá direito à cumulação do auxílio-acidente com a aposentadoria, mercê da Lei nº 9.528/97, natural que tal benefício indenizatório integre o salário-de-contribuição da aposentadoria por idade.

Passo à análise dos consectários.

Quanto à correção monetária, esta deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, observado o disposto na Lei n. 11.960/2009, consoante Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux.

Com relação aos juros moratórios, estes são fixados em 0,5% (meio por cento) ao mês, contados da citação, por força dos artigos 1.062 do antigo CC e 219 do CPC/73, até a vigência do novo CC (11/1/2003), quando esse percentual foi elevado a 1% (um por cento) ao mês, nos termos dos artigos 406 do novo CC e 161, § 1º, do CTN, devendo, a partir de julho de 2009, serem mantidos no percentual de 0,5% ao mês, observadas as alterações introduzidas no art. 1-F da Lei n. 9.494/97 pelo art. 5º da Lei n. 11.960/09, pela MP n. 567, de 03 de maio de 2012, convertida na Lei n. 12.703, de 07 de agosto de 2012, e por legislação superveniente.

Em relação às parcelas vencidas antes da citação, os juros são devidos desde então de forma global e, para as vencidas depois da citação, a partir dos respectivos vencimentos, de forma decrescente.

No que tange ao pedido da parte autora para majoração dos honorários advocatícios, pessoalmente entendo que não merece ser conhecido, pois não legitimada para tanto, tendo em vista que o artigo 23 da Lei nº 8.906/94 dispõe expressamente que os honorários de advogado pertencem ao advogado ou à sociedade de advogados.

Eis o conteúdo de tal norma:

Não obstante, o entendimento desta Egrégia Nona Turma é no sentido de que tanto a parte autora quanto seu patrono tem legitimidade para interpor recurso visando à fixação ou majoração da verba honorária.

Assim, deve ser ressalvado o entendimento pessoal deste relator convocado, a fim de acompanhar a tese já consolidada na Nona Turma.

Destarte, passo à análise da questão referente aos honorários de advogado à luz do direito processual intertemporal.

"Em caso de sucumbência recíproca, deverá ser considerada proveito econômico do réu, para fins do art. 85, § 2º, do CPC/2015, a diferença entre o que foi pleiteado pelo autor e o que foi concedido, inclusive no que se refere às condenações por danos morais." (Enunciado n° 14 aprovado pela ENFAM), sendo vedada a compensação na forma do § 14 do mesmo artigo.

Contudo, a despeito da sucumbência recíproca verificada in casu, deixo de condenar ambas as partes a pagar honorários ao advogado, conforme critérios do artigo 85, caput e § 14, do Novo CPC, isso para evitar surpresa à parte prejudicada, aplicando-se o mesmo entendimento da jurisprudência concernente à não aplicação da sucumbência recursal.

De fato, considerando que a sentença foi publicada na vigência do CPC/1973, não incide ao presente caso a regra de seu artigo 85, §§ 1º a 11º, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal.

Nesse diapasão, o Enunciado Administrativo nº 7 do STJ, in verbis: "Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC."

De todo modo, como a questão dos honorários de advogado envolve direito substancial, deve ser observada a legislação vigente na data da publicação da sentença, porquanto pertinente ao caso a regra do artigo 6º, caput, da LINDB.

Em relação à parte autora, é suspensa a exigibilidade, segundo a regra do artigo 98, § 3º, do mesmo código, por ser beneficiária da justiça gratuita.

Referentemente às custas processuais, no Estado de São Paulo, delas está isenta a Autarquia Previdenciária, a teor do disposto nas Leis Federais n. 6.032/74, 8.620/93 e 9.289/96, bem como nas Leis Estaduais n. 4.952/85 e 11.608/03. Contudo, tal isenção não exime a Autarquia Previdenciária do pagamento das custas e despesas processuais em restituição à parte autora, por força da sucumbência, na hipótese de pagamento prévio.

Diante do exposto, não conheço do agravo retido, nem do recurso adesivo; conheço da apelação da parte autora e lhe nego provimento; conheço da apelação do INSS e lhe dou provimento, para afastar a possibilidade de cumulação dos benefícios; por fim, conheço da remessa oficial e lhe dou parcial provimento, para ajustar os consectários.

É o voto.