PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. ENQUADRAMENTO POR ATIVIDADE PROFISSIONAL. VIGILANTE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial e às apelações da parte ré e do autor, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de remessa oficial e apelações interpostas em face de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido formulado em ação previdenciária, para reconhecer as atividades especiais desempenhadas pela parte autora nos períodos de 30.01.1980 a 28.03.1989, 02.10.1989 a 08.06.1990, 21.08.1991 a 06.01.1993, 04.05.1993 a 06.03.1995. Condenou o INSS a implantar o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em favor do autor, a contar da data do requerimento administrativo, em 17.08.2011, com renda mensal a ser calculada nos termos da Lei n. 8.213/91. Os atrasados deverão ser pagos a partir da ciência do INSS acerca dos novos documentos juntados pelo autor (01.12.2014). Juros e correção monetária de acordo com os critérios previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução n. 134/2010 do Conselho de Justiça Federal, de 21 de dezembro de 2010, e alterações. Tutela de urgência não concedida, porquanto o autor é beneficiário de aposentadoria por tempo de contribuição desde 17.08.2015, facultado ao autor a optar pelo benefício mais vantajoso. Condenou o réu no pagamento de honorários advocatícios fixado no patamar mínimo em relação ao valor da condenação, cujo percentual aplicável será definido quando liquidado o julgado (art. 85, 4º, II, CPC/2015), devendo ser observada a Súmula 111 do C. STJ, segundo o qual os honorários advocatícios, nas causas de natureza previdenciária, não incidem sobre o valor das prestações vencidas após a data da prolação da sentença. Condenou o autor no pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) do valor da causa atribuído na emenda, nos termos do arts. 85, 2º, do CPC/2015, com cobrança suspensa, conforme previsão inserta na Lei n. 1.060/50. Sem custas.

Em suas razões de inconformismo recursal, o autor pugna, primeiramente, pela manutenção dos benefícios da Justiça Gratuita. No mérito, requer o reconhecimento, como tempo de serviço especial, dos interregnos de 02.01.1996 a 20.08.2003 e 01.10.2003 a 17.08.2011, uma vez que esteve exposto a ruído, calor e alto nível de estresse. Impugna as conclusões firmadas pela empregadora, emissora dos formulários previdenciários. Consequentemente, requer a concessão do benefício de aposentadoria especial.

Por sua vez, o réu, em sede de apelação, insurge-se contra o reconhecimento da especialidade nos períodos delimitados na sentença. Aduz que a atividade de vigilante não está relacionada nos anexos dos Decretos que regem a matéria. Alega a inexistência de documento contemporâneo à prestação do serviço, que comprove a insalubridade da atividade exercida. Defende que o autor não logrou êxito em comprovar a exposição a agentes nocivos, de modo habitual e permanente, por meio de formulários próprios e laudo técnico. Argumenta a impossibilidade de conversão de tempo de serviço especial em comum após 28.05.1998. Entende que o interessado não comprovou o enquadramento à atividade profissional de motorista, prevista no item 2.4.4 do Decreto 53.831/64, tampouco demonstrou a exposição a ruído em níveis superiores aos limites legais. Atesta que a exposição a agentes insalubres é atenuada ou eliminada em razão do fornecimento de EPI. Subsidiariamente, requer que: (i) os efeitos financeiros da concessão do benefício ocorram somente a partir da citação, com incidência dos juros de mora a partir da juntada aos autos do laudo pericial; (ii) os honorários advocatícios sejam fixados em percentual não superior a 5% das parcelas vencidas até a sentença; (iii) seja declarada a prescrição das parcelas vencidas antes do quinquênio que antecedeu ao ajuizamento da ação; e (iv) observância da Lei 11.960/09 no que se refere aos cálculos de juros de mora e de correção monetária. Prequestiona a matéria para acesso às instâncias superiores.

Com a apresentação de contrarrazões pelas partes (328/335 e 337/341), vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 06.09.1960 (fl. 16), o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos períodos de 30.01.1980 a 28.03.1989, 02.10.1989 a 08.06.1990, 21.08.1991 a 06.01.1993, 04.05.1993 a 06.03.1995, 02.01.1996 a 20.08.2003 e 01.10.2003 a 31.07.2011, com a consequente concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data do requerimento administrativo (17.08.2011 - fl. 25).

Primeiramente, mantenho os benefícios da Justiça Gratuita, requerida pelo autor.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida.

Em se tratando de matéria reservada à lei, o Decreto 2.172/1997 somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 543-C do CPC/1973, atualmente previsto no artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis (REsp 1398260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014).

Está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003.

A atividade de guarda patrimonial é considerada especial, vez que se encontra prevista no Código 2.5.7 do Decreto 53.831/64, do qual se extrai que o legislador a presumiu perigosa, não havendo exigência legal de utilização de arma de fogo durante a jornada de trabalho.

Todavia, após 10.12.1997, advento da Lei nº 9.528/97, em que o legislador passou a exigir a efetiva comprovação da exposição a agentes nocivos, ganha significativa importância, na avaliação do grau de risco da atividade desempenhada (integridade física), em se tratando da função de vigilante, a necessidade de arma de fogo para o desempenho das atividades profissionais, situação comprovada no caso dos autos.

No caso em apreço, o PPP de fls. 273/273vº retrata que o autor trabalhou no Banco Bradesco S/A, nas seguintes funções: (i) de 30.01.1980 a 31.08.1981: como contínuo, sendo responsável pela recepção, separação e distribuição de correspondências internas; (ii) de 01.09.1981 a 31.01.1985 e 01.04.1985 a 30.09.1985: como acompanhante de carro forte e ajudante de motorista, períodos em que era responsável pela segurança de valores transportados, com porte de revólver calibre 38; (iii) de 01.02.1985 a 31.03.1985: como vigilante, assegurando a segurança de carro forte, com porte de arma de fogo calibre 38; e (iv) de 01.10.1985 a 28.03.1989: como motorista conduzia veículos na entrega e recolhimento de numerários, garantindo a segurança patrimonial, com porte de arma calibre 38.

Destarte, mantenho o reconhecimento da prejudicialidade do interregno de 01.09.1981 a 28.03.1989, uma vez que o autor exerceu funções análogas à de vigilante/guarda, realizando a segurança patrimonial de bens/valores, inclusive com utilização de revólver, enquadrando-se, portanto, no código 2.5.7 do Decreto 53.831/1964. Todavia, afasto o caráter especial do labor desempenhado no intervalo de 30.01.1980 a 31.08.1981, eis que, conforme anteriormente descrito, o autor exercia atividades administrativas internas, sem exposição a agente agressivo nocivo.

Outrossim, deve ser mantido o reconhecimento do caráter especial dos átimos de 02.10.1989 a 08.06.1990 (DSS-8030 à fl. 40, Registro de Empregado às fls. 41/44 e CTPS à fl. 64); 21.08.1991 a 06.01.1993 (PPP à fl. 45 e CTPS à fl. 72); 04.05.1993 a 06.03.1995 (CTPS à fl. 72), bem como reconheço a prejudicialidade do lapso de 02.01.1996 a 10.12.1997 (DSS-8030 às fls. 47 e 52 e CTPS à fl. 72); tendo em vista que o requerente laborou como motorista, atividade profissional prevista como especial nos códigos 2.4.4 do Decreto 53.831/1964 e 2.4.2 do Decreto 83.080/1979.

Com relação ao período posterior a 10.12.1997, foram apresentados, dentre outros, os seguintes documentos: (i) de 11.12.1997 a 20.08.2003: DSS-8030 à fl. 52 e CTPS à fl. 72, que retrata o labor, como motorista de ônibus coletivo na empresa Viação Osasco Ltda., com exposição a ruído de 82 decibéis; e (ii) de 01.10.2003 a 17.08.2011: PPP à fls. 56/57, CTPS à fl. 147 e declaração à fl. 129, dos quais se constata que o demandante trabalhou, como motorista de ônibus coletivo, na Transppass Transporte de Passageiros Ltda., com sujeição à pressão sonora de 82 decibéis.

Dessa forma, mantenho o enquadramento como tempo de serviço comum do labor exercido nos lapsos de 11.12.1997 a 20.08.2003 e 01.10.2003 a 17.08.2011, eis que o interessado esteve exposto a ruído em níveis inferiores aos limites previstos na legislação previdenciária, de 90 dB entre 06.03.1997 a 18.11.2003 (Decreto nº 2.172/1997 - código 2.0.1) e de 85 dB a partir de 19.11.2003 (Decreto nº 4.882/2003 e 3.048/1999 - código 2.0.1).

Destaco que não se encontra vedada a conversão de tempo especial em comum, exercida em período posterior a 28.05.1998, uma vez que ao ser editada a Lei nº 9.711/98, não foi mantida a redação do art. 28 da Medida Provisória 1.663-10, de 28.05.98, que revogava expressamente o parágrafo 5º, do art. 57, da Lei nº 8.213/91, devendo, portanto, prevalecer este último dispositivo legal, nos termos do art. 62 da Constituição da República.

Contudo, convertidos os períodos de atividade especial, reconhecidos na presente demanda, em tempo comum e somados aos demais, o autor totalizou 31 anos, 02 meses e 08 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 36 anos e 06 meses de tempo de contribuição até 17.08.2011, conforme segunda planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Insta ressaltar que o art. 201, §7º, inciso I, da Constituição da República de 1988, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, garante o direito à aposentadoria integral, independentemente de idade mínima, àquele que completou 35 anos de tempo de serviço.

Dessa forma, o autor faz jus à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição com renda mensal inicial de 76% do salário-de-benefício, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos últimos trinta e seis salários de contribuição apurados em período não superior a 48 meses, anteriores a 15.12.1998, nos termos do art. 53, inc. II e do art.29, caput, em sua redação original, ambos da Lei nº 8.213/91.

Caso seja mais favorável ao autor, fica ressalvada a possibilidade de computar o tempo de serviço, e os correspondentes salários-de-contribuição, até 17.08.2011, data do requerimento administrativo, mas com valor do beneficio calculado na forma do art. 29, inciso I, da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99, opção sistematizada no art. 187 e art. 188, ambos do A e B do Decreto 3.048/99, recebendo as diferenças daí decorrentes.

Mantido o termo inicial da concessão benefício na data do requerimento administrativo (17.08.2011 - fl. 25), momento em que o autor já havia implementado todos os requisitos necessários à jubilação, conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido.

Com efeito, à época da DER, a Autarquia já tinha conhecimento acerca das atividades especiais exercidas pela parte autora, tendo inclusive sido apresentado, em sede administrativa, cópia da CTPS do autor. Ademais, como cediço, cabe ao INSS conceder aos segurados o melhor benefício a que têm direito, ainda que, para tanto, tenha que orientar, sugerir ou solicitar os documentos necessários. Portanto, os atrasados deverão ser pagos ao autor a partir da data do requerimento administrativo (17.08.2011).

Ajuizada a demanda no Juizado Especial Federal em 19.12.2011 (fl. 02), não há parcelas alcançadas pela prescrição.

Os juros de mora e a correção monetária deverão observar o disposto na Lei nº 11.960/09 (STF, Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 870.947, 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux).

Diante da sucumbência recíproca, mantenho os honorários advocatícios na forma fixada na sentença.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Conforme consulta ao CNIS à fl. 292, verifica-se que houve concessão administrativa do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/168.552.606-0 - DIB: 17.08.2015) no curso do processo. Desse modo, em liquidação de sentença caberá à parte autora optar entre o benefício judicial objeto da presente ação ou o benefício administrativo; se a opção recair sobre o benefício judicial deverão ser compensados os valores recebidos administrativamente.

Diante do exposto, dou parcial provimento à remessa oficial e à apelação do réu para: (i) afastar o caráter especial do labor desempenhado no intervalo de 30.01.1980 a 31.08.1981; e (ii) esclarecer que os juros de mora e a correção monetária deverão observar o disposto na Lei nº 11.960/09. Dou parcial provimento à apelação do autor para julgar parcialmente procedente o pedido e reconhecer o exercício de atividade especial no período de 02.01.1996 a 10.12.1997, totalizando 31 anos, 02 meses e 08 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 36 anos e 06 meses de tempo de contribuição até 17.08.2011. Os atrasados deverão ser pagos ao autor a partir da data do requerimento administrativo (17.08.2011). As prestações em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença, quando caberá ao autor optar pelo benefício mais vantajoso, compensando-se os valores recebidos administrativamente.

É como voto.