PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ANOTAÇÕES EM CTPS. PRESUNÇÃO LEGAL DE VERACIDADE JURIS TANTUM. ATIVIDADE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento às apelações do autor e do INSS e dar parcial provimento à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de remessa oficial e apelações de sentença pela qual foi extinto o feito sem resolução de mérito, nos termos do art. 267, VI, do CPC/73, por falta de interesse de agir, em relação ao reconhecimento de atividade comum, na esfera administrativa, dos períodos de 06.12.1973 a 02.10.1975, 24.01.1977 a 01.02.1977, 16.05.1977 a 11.04.1980, 02.06.1980 a 19.11.1984, 03.04.1985 a 13.06.1985, 02.09.1985 a 04.06.1986, 01.07.1986 a 16.02.1988, 23.05.1988 a 07.11.1988, 02.12.1988 a 22.11.1990, 06.03.1997 a 20.10.1997, 20.04.1998 a 17.11.2003 e de 10.12.2011 a 11.01.2011, dada a ausência de controvérsia, julgando parcialmente procedente o pedido formulado em ação previdenciária para reconhecer o exercício de atividades comuns dos períodos de 21.10.1997 a 17.01.1998, 19.01.1998 a 18.04.1998, e sob condição especial do período de 11.07.1991 a 05.03.1997. Em consequência, o réu foi condenado a conceder ao autor o benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição, a contar de 11.01.2012, data do requerimento administrativo. As prestações em atraso serão atualizadas monetariamente e acrescidas de juros moratórios, nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, nos termos das Resoluções nºs 134/10 e 267/13, e juros de mora deverão incidir de forma englobada em relação à prestações anteriores à citação, e, após, deverão ser calculados mês a mês, de forma decrescente. Houve condenação do INSS ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação, considerando prestações vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do STJ. Sem custas.

Em sua apelação, busca o autor a reforma do julgado alegando, em síntese, que restou comprovado o exercício de atividade especial do período de 18.11.2003 a 09.12.2011.

O INSS em apelação requer que a correção monetária e os juros de mora observem os termos do art.1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pela Lei 11.960/09.

Com contrarrazões do autor à fl. 172/177, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Busca o autor, nascido em 10.11.1953, o reconhecimento de todos os períodos lançados no CNIS e na CTPS, bem como a atividade exercida sob condições especiais nos períodos de 11.07.1991 a 05.03.1997 e de 18.11.2003 a 09.12.2011, e a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, a contar de 11.01.2012, data do requerimento administrativo.

Cumpre, ressaltar que os períodos registrados em CTPS (fl.43) do requerente constituem prova material plena a demonstrar que ele efetivamente manteve vínculo empregatício, devendo ser reconhecidos para todos os fins, independentemente da comprovação do recolhimento das contribuições previdenciárias, pois tal ônus compete ao empregador. Destaco, ainda, que as anotações em CTPS gozam de presunção legal de veracidade juris tantum, a qual não deve ser afastada pelo simples fato de não estarem reproduzidas no CNIS.

Nesse sentido a orientação pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça:

Por outro lado, quanto aos períodos de 21.10.1997 a 17.01.1998 e de 19.01.1998 a 18.04.1998, não computados pelo INSS, para os empregadores Destake Efetivos e Temporários Ltda e Castelo Serviços Temporários Ltda, verifica-se que foram perfeitamente anotados em CTPS (fl.32/43), estando em ordem cronológica, sem emenda e rasura, não havendo irregularidade alguma para sua exclusão.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05.03.1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95 como a seguir se verifica.

O artigo 58 da Lei nº 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior 90 decibéis como prejudicial à saúde. Por tais razões, até ser editado o Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB como agente nocivo à saúde.

Com o advento do Decreto n. 4.882, de 18.11.2003, houve nova redução do nível máximo de ruído s tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível passou a ser de 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis, conforme ementa a seguir transcrita:

Conforme acima destacado, está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003.

Assim, devem ser mantidos os termos da sentença que reconheceu o exercício de atividade sob condição especial do período de 11.07.1991 a 05.03.1997 (86dB), na empresa Teknia Tecnotubo Automotive Ltda, conforme PPP e laudo (fls. 26, 108/132), por exposição a ruído superior ao limite legal estabelecido de 80 dB até a edição do Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, agentes nocivos previstos nos códigos 1.1.6 do Decreto 53.831/64 e 1.1.5 do Decreto 83.080/79, e código 2.0.1., anexo IV, do Decreto 3.048/99.

No mesmo sentido, deve ser tido por especial o período de 18.11.2003 a 09.12.2011 (86/89dB), na função de operador de máquina, na empresa Teknia Tecnotubo Automotive Ltda, operando máquinas no setor de cortes de tubos, de forma habitual e permanente, conforme PPP e laudo de fl. 28, 109/122, por exposição a ruído a superior ao limite legal estabelecido de 85 dB, agentes nocivos previstos nos códigos 1.1.6 do Decreto 53.831/64 e 1.1.5 do Decreto 83.080/79, e código 2.0.1., anexo IV, do Decreto 3.048/99.

Por oportuno, em se tratando de nível de ruído não se justifica a obtenção de uma média aritmética simples já que ocorrendo vários níveis de ruído simultaneamente prevalece o mais elevado, uma vez que este absorve o de intensidade menor, razão pela qual no caso em tela deve ser levado em consideração o nível de ruído de maior intensidade.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

A discussão quanto à utilização do EPI, no caso em apreço, é despicienda, porquanto o autor esteve exposto ao agente nocivo ruído em diversos períodos, cujos efeitos agressivos não são neutralizados pelos tipos de equipamentos de proteção individual atualmente disponíveis.

O artigo 9º da E.C. nº 20/98 estabelece o cumprimento de novos requisitos para a obtenção de aposentadoria por tempo de serviço ao segurado sujeito ao atual sistema previdenciário, vigente após 16.12.1998, quais sejam: caso opte pela aposentadoria proporcional, idade mínima de 53 anos e 30 anos de contribuição, se homem, e 48 anos de idade e 25 anos de contribuição, se mulher, e, ainda, um período adicional de 40% sobre o tempo faltante quando da data da publicação desta Emenda, o que ficou conhecido como "pedágio".

Ressalta-se que houve o reconhecimento administrativo de que o autor perfaz mais de 34 anos de tempo de contribuição, sendo suficientes ao cumprimento da carência prevista no art. 142, da Lei n.º 8.213/91, restando, pois, incontroverso (fl.56/57).

Assim, convertendo-se os períodos de atividades especiais em comuns (40%), aqui reconhecidos, e aqueles incontroversos (fls.43, 56/57), totaliza o autor 23 anos, 11 meses e 4 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 40 anos, 2 meses e 20 dias de tempo de serviço até 11.01.2012, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Dessa forma, o autor faz jus à aposentadoria integral por tempo de contribuição desde a data do requerimento administrativo 11.01.2012 (fl. 58), calculado nos termos do art.29, I, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99, tendo em vista que cumpriu os requisitos necessários à jubilação após o advento da E.C. nº20/98 e Lei 9.876/99.

Não há falar em prescrição quinquenal, uma vez que o ajuizamento da ação deu-se em 24.08.2012 (fl.02).

Cumpre observar que a Medida Provisória n. 676, de 17.06.2015 (D.O.U. de 18.06.2015), convertida na Lei n. 13.183, de 04.11.2015 (D.O.U. de 05.11.2015), inseriu o artigo 29-C na Lei n. 8.213/91 e criou hipótese de opção pela não incidência do fator previdenciário, denominada "regra 85/95", quando, preenchidos os requisitos para a aposentadoria por tempo de contribuição, a soma da idade do segurado e de seu tempo de contribuição, incluídas as frações, for:

a) igual ou superior a 95 (noventa e cinco pontos), se homem, observando o tempo mínimo de contribuição de trinta e cinco anos;

b) igual ou superior a 85 (oitenta e cinco pontos), se mulher, observando o tempo mínimo de contribuição de trinta anos.

Ademais, as somas referidas no caput e incisos do artigo 29-C do Plano de Benefícios computarão "as frações em meses completos de tempo de contribuição e idade" (§ 1º), e serão acrescidas de um ponto ao término dos anos de 2018, 2020, 2022, 2024 e 2026, até atingir os citados 90/100 pontos.

Ressalve-se, ainda, que ao segurado que preencher o requisito necessário à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição sem a aplicação do fator previdenciário será assegurado o direito à opção com a aplicação da pontuação exigida na data do cumprimento do requisito, ainda que assim não o requeira, conforme disposto no artigo 29-C, § 4º, da Lei 8.213/1991.

Portanto, totalizando o autor 40 anos, 2 meses e 20 dias de tempo de serviço até 11.01.2012, conforme planilha anexa, e contando com 61 anos e 7 meses de idade na data da publicação da Medida Provisória n. 676/15 (18.06.2015), atinge 101 pontos, suficientes para a obtenção de aposentadoria por tempo de contribuição sem a aplicação do fator previdenciário.

Havendo opção pelo benefício de aposentadoria por tempo de contribuição na forma do artigo 29-C da Lei 8.213/1991, em fase de liquidação de sentença, as prestações em atraso serão devidas a partir de 18.06.2015, data da publicação da Medida Provisória n. 676/2015, convertida na Lei 13.183/2015.

Os juros de mora e a correção monetária deverão observar o disposto na Lei nº 11.960/09 (STF, Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 870.947, 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux).

Mantidos os honorários advocatícios nos termos do decisum.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), devendo reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Por fim, verifica-se que o INSS implantou administrativamente, conforme CNIS às fls. 144/146, o benefício de Aposentadoria por Tempo de Contribuição (NB 42/165.710.236-7, DIB: 29.07.2013). Assim, à época da liquidação de sentença deverá optar pela aposentadoria judicial ou administrativa, se optar pelo benefício judicial deverão ser compensados os valores recebidos em sede administrativa. Caso, a opção seja pelo benefício de aposentadoria por tempo de contribuição na forma do artigo 29-C da Lei 8.213/1991, as prestações em atraso serão devidas a partir de 18.06.2015.

Diante do exposto, dou provimento à apelação do autor para julgar procedente o pedido para reconhecer como atividade especial o período de 18.11.2003 a 09.12.2011, que somado aos períodos estabelecidos pela sentença, totaliza 23 anos, 11 meses e 4 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 40 anos, 2 meses e 20 dias de tempo de serviço até 11.01.2012, mantendo-se a condenação do réu à concessão ao autor do benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição, a contar de 11.01.2012, data do requerimento administrativo, a ser calculado nos termos do art. 29, I, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99, ou, a partir de 18.06.2015, se optar pelo cálculo do benefício nos termos do artigo 29-C da Lei 8.213/1991. As verbas acessórias deverão ser aplicadas na forma acima explicitada. Dou provimento à apelação do INSS e parcial provimento à remessa oficial para que a correção monetária e juros de mora observem os termos explicitados. As prestações em atraso serão resolvidas em liquidação de sentença, compensando-se as prestações já recebidas em sede administrativa, quando deverá optar pelo benefício que reputar mais vantajoso.

É como voto.