PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. CIRURGIÃO-DENTISTA. POSSIBILIDADE. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS....

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial e à apelação do réu, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de remessa oficial e apelação interposta pelo réu em face de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido formulado na inicial para condenar o INSS a reconhecer como tempo de serviço especial e determinar a conversão para comum dos períodos de 01.03.1983 a 31.12.1987, 01.11.1989 a 31.12.1993, 17.03.1997 a 01.08.2000. Consequentemente, foi concedido ao autor o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde o requerimento administrativo (10.03.2014). As prestações vencidas serão atualizadas e acrescidas de juros na forma estabelecida pelo Manual de Cálculos em vigor, com desconto de eventuais quantias recebidas no período em razão da concessão de benefício inacumulável. Honorários de sucumbência fixados no importe de 10% do valor da condenação. Custas ex lege.

Em suas razões recursais, busca o réu a observância dos critérios fixados na Lei 11.960/2009, quanto à atualização monetária e aos juros de mora. Prequestiona a matéria para acesso às instâncias recursais superiores.

Sem apresentação de contrarrazões pela parte autora (fl. 307vº), vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 31.03.1957 (fl. 17), o reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais no período laborado como cirurgião dentista. Consequentemente, requer a concessão do benefício de aposentadoria especial ou, sucessivamente, aposentadoria por tempo de contribuição.

Ante a ausência de recurso da parte autora, o reexame do julgamento nesta instância recursal cingir-se-á ao reconhecimento, como exercido sob condições especiais, dos períodos de 01.03.1983 a 31.12.1987, 01.11.1989 a 31.12.1993 e 17.03.1997 a 01.08.2000.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79, até 05.03.1997 e, após, pelo Decreto n. 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, como a seguir se verifica.

O art. 58 da Lei n. 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei n. 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória n. 1.523/96 (reeditada até a MP n. 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP n. 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei n. 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto n. 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n. 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS, exceto para o agente nocivo ruído por depender de aferição técnica.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

No que diz respeito à atividade de autônomo, não há óbice à concessão de aposentadoria especial, desde que reste comprovado o exercício de atividade que exponha o trabalhador de forma habitual e permanente, não eventual nem intermitente, aos agentes nocivos, conforme se verifica do § 3º do art. 57 da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.032/95. O disposto no artigo 64 do Decreto 3.048/99, que impede o reconhecimento de atividade especial ao trabalhador autônomo, fere o princípio da legalidade, extrapolando o poder regulamentar, ao impor limitação não prevista na Lei 8.213/91.

A categoria profissional de dentista está prevista no Decreto 53.831/64, conforme código 2.1.3 "Medicina, Odontologia e Enfermagem", ou seja, o legislador presumia que tais trabalhadores estavam expostos a agentes biológicos nocivos. No caso do trabalhador autônomo, profissional liberal (dentista, médico), a comprovação da atividade especial se faz por meio de apresentação de documentos (início de prova) que comprovem o efetivo exercício profissional, tais como: licença dos órgãos competentes - Prefeitura, para instalação de consultório médico/odontológico, fichas odontológicas, contemporâneas ao fato probando, que, sem ferir o sigilo, permitam identificar atendimento profissional pela parte autora, bem como eventual aquisição de insumos utilizados (medicamentos, etc.) e de equipamentos profissionais, ou seja, documentos que permitam comprovar a efetiva prática profissional.

No caso em apreço, o autor apresentou, dentre outros, os seguintes documentos: (i) Guias de recolhimento de contribuição sindical ao Sindicato dos Odontologistas do Estado de São Paulo, relativas aos anos de 1981 a 1987 (fls. 34, 36, 48, 54, 95, 186 e 188); (ii) Declarações do imposto sobre a renda da pessoa física, que indica a profissão de odontólogo, relativas aos anos-calendários de 1982 a 1987 (fls. 37/43, 49/52, 62/73, 102/107 e 158/164); (iii) Alvará relativo à licença de funcionamento de aparelho de Raio X Dentário para os anos de 1985 e 1987 (fls. 56 e 96); (iv) Recibo de pagamento a autônomo pela prestação de serviços de cirurgião dentista em 1985 a 1987 (fls. 57/60, 75/84 e 97/101); (v) Declaração de Tempo de Contribuição emitida pela Prefeitura Municipal de Santana de Parnaíba, em que consta o exercício de cargo em comissão de dentista, com início em 01.11.1989 e exoneração em 17.01.1997 (fls. 108/110); (vi) Declaração de Tempo de Contribuição emitida pela Prefeitura de Itapevi em que consta o exercício de cargo em comissão de dentista, com início em 17.03.1997 e exoneração em 01.08.2000 (fls. 118/121); e (vii) Guias de recolhimento de anuidade ao Conselho Regional de Odontologia, relativas aos anos de 1984 a 1987 (fls. 171, 172, 176/179 e 187).

Assim, tenho que tais documentos são suficientes para comprovar que o requerente exerceu a atividade de dentista autônomo de forma contínua, habitual e permanente. Destarte, mantenho a declaração da especialidade das atividades exercidas nos períodos de 01.03.1983 a 31.12.1987, 01.11.1989 a 31.12.1993 e 17.03.1997 a 10.12.1997, ante o enquadramento por categoria profissional previsto no código 2.1.3 do Decreto 83.080/79.

Ademais, também deve ser mantida a declaração da especialidade do labor desempenhado no interregno de 11.12.1997 a 01.08.2000, eis que o PPP de fls. 122/123 atesta o labor, como dentista, na Prefeitura Municipal de Itapevi e revela a exposição do autor a agentes biológicos na realização de procedimentos clínicos, cirúrgicos e protéticos, inclusive para o tratamento de afecções bucais, agentes nocivos pertencentes nos códigos 1.3.2 do Decreto nº 53.831/1964, 1.3.2 do Decreto nº 83.080/1979 e 2.0.3 do Decreto nº 3.048/1999.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Desta feita, convertidos os períodos de atividade especial ora reconhecidos em tempo comum e somados aos demais, o autor totalizou 19 anos, 11 meses e 07 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 35 anos, 01 mês e 03 dias de tempo de contribuição até 10.03.2014, data do requerimento administrativo, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Insta ressaltar que o art. 201, §7º, inciso I, da Constituição da República de 1988, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, garante o direito à aposentadoria integral, independentemente de idade mínima, àquele que completou 35 anos de tempo de serviço.

Dessa forma, o autor faz jus à aposentadoria integral por tempo de serviço, calculado nos termos do art. 29, I, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99, tendo em vista que cumpriu os requisitos necessários à jubilação após o advento da E.C. nº 20/98 e Lei 9.876/99.

Mantenho o termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo (10.03.2014 - fl. 21), momento em que o autor já havia implementado todos os requisitos necessários à jubilação, conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido. Não há parcelas atingidas pela prescrição quinquenal, tendo em vista que o ajuizamento da ação se deu em 18.03.2015 (fl. 02).

Por outro lado, no que concerne aos juros de mora e à correção monetária, assinalo que razão assiste ao INSS, dessa forma deverá ser reconhecida a aplicação dos critérios dispostos na Lei nº 11.960/09 (STF, Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 870.947, 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux).

Fixo a condenação à parte ré ao pagamento de honorários advocatícios em 10% do valor da condenação até a data da prolação da sentença, a teor do disposto no Enunciado 7 das diretrizes para aplicação do Novo CPC aos processos em trâmite, elaboradas pelo STJ na sessão plenária de 09.03.2016.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação do réu e à remessa oficial para determinar a observância dos critérios dispostos na Lei nº 11.960/09, quanto aos juros de mora e à correção monetária. Dou parcial provimento à remessa oficial exclusivamente para fixar o termo final de incidência dos honorários advocatícios na data da sentença. As prestações em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença.

Independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, devidamente instruído com os documentos da parte autora ROBERTO MARINI, a fim de que sejam adotadas as providências cabíveis para que seja imediatamente implantado o benefício APOSENTADORIA INTEGRAL POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO, DIB em 10.03.2014, com Renda Mensal Inicial a ser calculada pelo INSS, tendo em vista o "caput" do artigo 497 do Novo CPC.

É como voto.