PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL. TRANSPORTE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do réu e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Exma. Sra. Juíza Federal Convocada Sylvia de Castro (Relatora): Trata-se de remessa oficial e apelação interposta pelo réu em face de sentença que julgou procedente o pedido formulado em ação previdenciária para reconhecer o lapso especial de 01.07.1982 a 28.04.1995. Condenou o INSS a conceder ao autor o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a DER em 25.11.2011. Correção monetária na forma do Manual de Cálculos da Justiça Federal e juros de mora de 0,5% ao mês, nos termos do art. 1º-F da Lei 9.494/97. Os juros de mora são devidos a partir da citação, de forma englobada para as prestações vencidas até aquela data e, após, decrescentemente. O réu foi condenado ao pagamento de despesas processuais e de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre as prestações vencidas até a data da sentença. Custas ex lege. Determinou a implantação do benefício no prazo de até 45 (quarenta e cinco) dias.

Em suas razões de inconformismo recursal, o réu insurge-se contra o reconhecimento da especialidade no período delimitado em sentença. Sustenta que o autor não exerceu atividade passível de enquadramento especial por categoria profissional. Alega que não restou comprovada a exposição, habitual e permanente, a agentes nocivos em níveis superiores aos limites de tolerância, por meio de formulários previdenciários próprios contemporâneos ao labor. Aduz que a utilização eficaz de EPI implica indiretamente na ausência de fonte de custeio para concessão do benefício, vez que, com a eliminação da insalubridade, a empresa não recolhe o adicional ao SAT. Subsidiariamente, pugna pela fixação dos honorários advocatícios nos termos da Súmula 111 do STJ. Prequestiona a matéria para fins de acesso às instâncias recursais superiores.

Por meio de ofício de fls. 380/382, a autarquia previdenciária noticiou a implantação do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição ao autor (NB: 42/175.151.177-1), com DIB em 25.11.2011, em cumprimento à determinação judicial.

Sem apresentação de contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Nos termos do artigo 1.011 do Novo CPC/2015, recebo a apelação interposta pelo réu (fls. 356/378).

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 21.04.1968 (fl. 55), o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas no período de 01.07.1982 a 29.11.1995. Consequentemente, pleiteia pela concessão do benefício de aposentadoria especial ou, subsidiariamente, a conversão de tempo de serviço especial em comum para fins de aposentadoria por tempo de contribuição.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida.

Em se tratando de matéria reservada à lei, o Decreto 2.172/1997 somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 543-C do CPC/1973, atualmente previsto no artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis (REsp 1398260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014).

Está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003.

Em relação à atividade desenvolvida em empresa de transporte ferroviário, esta Corte já decidiu pela possibilidade de enquadramento especial no código 2.4.3 do Decreto nº 53.831/64, conforme se verifica do julgado abaixo colacionado:

No caso em tela, denota-se da declaração de fl. 48, do registro de emprego de fl. 60 e da CTPS de fls. 74/80 que o autor laborou na Ferrovia Paulista S/A - FEPASA (incorporada pela Rede Ferroviária Federal), nas funções de ajudante geral de linha (de 01.07.1982 a 15.03.1987), de operador de máquinas preparatórias (de 16.03.1987 a 31.03.1990) e motorista (de 01.04.1990 a 29.11.1995).

Destarte, mantenho o cômputo especial do lapso controverso de 01.07.1982 a 28.04.1995, por enquadramento à categoria profissional prevista no código 2.4.3 do Decreto nº 53.831/1964 (maquinistas, guarda-freio e trabalhadores na via permanente em transporte ferroviário).

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF afirmou que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do PPP, no sentido da eficácia do EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Entretanto, deve ser desconsiderada a informação de utilização do EPI quanto ao reconhecimento de atividade especial dos períodos até a véspera da publicação da Lei 9.732/98 (13.12.1998), conforme o Enunciado nº 21, da Resolução nº 01 de 11.11.1999 e Instrução Normativa do INSS n.07/2000.

Ademais, os artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91, que regem a matéria relativa ao reconhecimento de atividade especial, garantem a contagem diferenciada para fins previdenciários ao trabalhador que exerce atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física e não vinculam o ato concessório do beneficio previdenciário à eventual pagamento de encargo tributário.

Desta feita, somados apenas os períodos de atividade especial, o autor totaliza 12 anos, 09 meses e 28 dias de atividade exclusivamente especial até 28.04.1995, data do último período de atividade especial imediatamente anterior ao requerimento administrativo formulado em 25.11.2011, conforme primeira planilha anexa, parte integrante da presente decisão, insuficiente à concessão do benefício de aposentadoria especial previsto no artigo 57, caput, da Lei 8.213/1991.

Contudo, convertidos os períodos de atividade especial ora reconhecidos em tempo comum e somados aos demais, o autor totalizou 24 anos, 01 mês e 14 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 36 anos, 07 meses e 06 dias de tempo de contribuição até 25.11.2011, conforme segunda planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Insta ressaltar que o art. 201, §7º, inciso I, da Constituição da República de 1988, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, garante o direito à aposentadoria integral, independentemente de idade mínima, àquele que completou 35 anos de tempo de serviço.

Dessa forma, o autor faz jus à aposentadoria integral por tempo de serviço, calculado nos termos do art. 29, I, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99, tendo em vista que cumpriu os requisitos necessários à jubilação após o advento da E.C. nº 20/98 e Lei 9.876/99.

Mantenho o termo inicial da concessão do benefício na data do requerimento administrativo (25.11.2011 - fl. 52), momento em que o autor já havia implementado todos os requisitos necessários à jubilação, conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido. Não há parcelas atingidas pela prescrição quinquenal, tendo em vista que o ajuizamento da demanda no Juizado Especial Federal se deu em 19.06.2012.

A correção monetária e os juros de mora deverão ser calculados de acordo com a lei de regência.

Mantenho os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ e de acordo com o entendimento firmado por esta 10ª Turma.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Conforme se extrai da consulta ao CNIS (extrato anexo), a parte autora percebe benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB: 42/171.709.422-5; DIB em 22.04.2016), concedido administrativamente no curso do processo. Desse modo, em liquidação de sentença caberá ao autor optar entre o benefício judicial objeto da presente ação ou o benefício administrativo.

Ainda que o autor opte por continuar a receber o benefício concedido na esfera administrativa, por ser mais vantajoso, fará jus ao recebimento das parcelas vencidas entre o termo inicial do benefício judicial (25.11.2011) e a data imediatamente anterior à concessão administrativa da jubilação (22.04.2016), considerando que em tal período não se verifica o recebimento conjunto dos dois benefícios, vedado pelo art. 124, inciso II, da Lei n. 8.213/91. Nesse sentido: AC 00037949620034036113, DESEMBARGADOR FEDERAL WALTER DO AMARAL, TRF3 - DÉCIMA TURMA, e-DJF3 judicial 1 DATA:24/01/2012.

Diante do exposto, nego provimento à apelação do réu e à remessa oficial. As prestações em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença, momento em que caberá ao autor optar pelo benefício mais vantajoso, compensando-se os valores recebidos a título de antecipação de tutela e àqueles percebidos administrativamente.

É como voto.