PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. ENQUADRAMENTO PROFISSIONAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Exma. Sra. Juíza Federal Convocada Sylvia de Castro (Relatora): Trata-se de remessa oficial e de apelação interposta pelo réu em face de sentença pela qual foi julgado procedente o pedido formulado em ação previdenciária, para condenar o INSS a reconhecer a especialidade do período de 01.09.1997 até meados de 2015, e convertê-lo em tempo de serviço comum. Em consequência condenou o INSS a conceder à parte autora o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde o pedido administrativo (10.06.2014). As parcelas atrasadas deverão ser pagas com correção monetária e juros de mora na forma da Lei 11.960/09. Pela sucumbência, o INSS arcará com os honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença. Não houve condenação em custas. Concedida a antecipação dos efeitos da tutela para a implantação do benefício, sem cominação de multa.

A implantação do benefício foi noticiada à fl. 225.

Objetiva o réu a reforma da r. sentença alegando, em síntese, que o trabalho em condições especiais deve ser caracterizado conforme a legislação vigente à época da prestação de serviço, e que não restou demonstrado o exercício de atividade sob condição especial, uma vez que o laudo técnico apresentado é inapto para tal fim. Aduz, ainda, que a utilização de EPI neutraliza o agente nocivo. Subsidiariamente, pede a aplicação dos juros e correção monetária na forma da Lei 11.960/09.

É o relatório.

Nos termos do art. 1011 do CPC/2015, recebo a apelação interposta pelo réu.

Busca a autora, nascida em 13.09.1961, o reconhecimento de atividade especial nos períodos de 01.09.1997 a 16.08.2004 e de 01.03.2003 a 13.05.2014, e que somados aos períodos de tempo comum, seja deferida a aposentadoria por tempo de contribuição.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida.

O art. 58 da Lei n. 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Art. 58. A relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física será objeto de lei específica.

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei n. 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória n. 1.523/96 (reeditada até a MP n. 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP n. 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei n. 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto n. 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n. 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis (REsp 1398260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014).

Está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003.

Ressalta-se que não se encontra vedada a conversão de tempo especial em comum, exercida em período posterior a 28.05.1998, uma vez que ao ser editada a Lei nº 9.711/98, não foi mantida a redação do art. 28 da Medida Provisória 1.663-10, de 28.05.98, que revogava expressamente o parágrafo 5º, do art. 57, da Lei nº 8.213/91, devendo, portanto, prevalecer este último dispositivo legal, nos termos do art. 62 da Constituição da República.

No caso em apreço, conforme laudo técnico de fl.163/169, a autora laborou nas empresas Centro Educacional de Batatais S/C Ltda. de 01.09.1997 a 16.08.2004 e para Sociedade de Ensino Fundamental de Batatais de 01.03.2003 até 21.05.2016, como faxineira.

Em que pese o entendimento jurisprudencial de que os decretos previdenciários relativos à atividade especial são meramente exemplificativos, eles norteiam os critérios para contagem especial de tempo de serviço para fins de aposentadoria especial. Os decretos previdenciários, que tratam da exposição a agentes biológicos, trazem como exemplo de ambiente de risco, os hospitais e entidades afins.

No caso dos autos, o local de trabalho da autora (instituição de ensino), não se assemelha a tais ambientes, pois não apresenta condições de risco biológico significativo.

Cumpre anotar que conforme o art. 479 do Código de Processo Civil/2015 dispõe que o juiz não está adstrito ao disposto no laudo, podendo, segundo sua livre convicção, decidir de maneira diversa.

Assim, em que pese o entendimento do perito judicial, a atividade de faxineira, nos períodos de 01.09.1997 a 16.08.2004 e de 01.03.2003 até 21.05.2016, não é especial.

Nesse sentido:

Somados os períodos de atividade presentes em CTPS e CNIS, a autora totaliza 11 anos, 11 meses e 12 dias de tempo de serviço até 15.12.1998, e 27 anos, 5 meses e 6 dias de tempo de contribuição até 10.06.2014, data do requerimento administrativo, insuficientes à concessão do benefício de aposentadoria proporcional, eis que exigido um pedágio de 5 anos, 2 meses e 19 dias, tampouco de aposentadoria por tempo de contribuição integral.

Observa-se, ainda, que no curso da presente ação, ajuizada em 09.03.2015 (fl. 02), a autora continuou exercendo atividade laborativas (vide CNIS anexo), pelo princípio da economia processual e solução "pro misero", tal fato deve ser levado em consideração, em consonância com o disposto no art. 493 do Código de Processo Civil de 2.015, que impinge ao julgador considerar fato constitutivo, modificativo ou extintivo de direito que possa influir no julgamento da lide.

Considerados os períodos de trabalho presentes em CTPS e CNIS a autora totalizou 11 anos, 11 meses e 12 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 29 anos, 09 meses e 28 dias de tempo de contribuição até 02.11.2016, data de seu último vínculo laboral, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão, não fazendo jus à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço proporcional, uma vez que não atingido o tempo mínimo com o adicional de 40%, ou seja, não cumprindo o requisito do "pedágio", bem como não completou 30 anos de tempo de contribuição, que lhe daria direito ao benefício de aposentadoria por tempo de serviço na forma integral.

Esclareço, por fim, que a autora também não faz jus à aposentadoria comum por idade, pois não preencheu o requisito etário (conta atualmente com 55 anos).

Não há que se falar em devolução de eventuais parcelas recebidas pela autora, a título de benefício de aposentadoria por idade, tendo em vista sua natureza alimentar e a boa-fé da demandante, além de terem sido recebidas por força de determinação judicial.

Nesse sentido a jurisprudência do E. Supremo Tribunal Federal, como se observa dos julgados que ora colaciono:

Diante do exposto, dou provimento à apelação do INSS e à remessa oficial para julgar improcedente o pedido de concessão de aposentadoria por tempo de serviço, eis que não preenchidos os requisitos. Não há condenação da parte autora aos ônus da sucumbência, por ser beneficiária da assistência judiciária gratuita (STF, RE 313.348/RS, Min. Sepúlveda Pertence).

Expeça-se email ao INSS informando a improcedência do pedido e a cassação da tutela.

É como voto.