PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTE NOCIVO FÍSICO E QUÍMICO. OBSERVÂNCIA DA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do autor, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de apelação interposta pela parte autora em face de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido formulado em ação previdenciária, para reconhecer a especialidade das atividades exercidas no período de 08.11.1989 a 05.01.1990 e julgar improcedente o pedido de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição. Honorários advocatícios, em favor do réu, fixados em R$ 1.100,00 (mil e cem reais), com exigibilidade suspensa enquanto existir a situação de necessidade que justificou a concessão da gratuidade. Sem custas.

Em suas razões de inconformismo recursal, o autor pugna pelo reconhecimento, como tempo de serviço especial, dos interregnos de 01.03.1978 a 10.08.1979, 10.11.1979 a 15.05.1981, 01.03.1982 a 17.12.1982, 04.02.1985 a 10.09.1986 e 01.10.86 a 23.05.1987, 14.10.1996 a 26.08.1998, 01.02.1999 a 23.10.2000 e 02.05.2008 a 06.07.2011. Consequentemente, requer a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com a fixação de honorários advocatícios em 15% sobre valor da condenação. Prequestiona a matéria para acesso às instâncias recursais superiores.

Sem apresentação de contrarrazões pelo réu, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Nos termos do art. 1.011 do CPC/2015, recebo a apelação da parte autora (fls. 273/285).

Do mérito

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 04.06.1960 (fl. 25), o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos períodos de 01.03.1978 a 10.08.1979, 10.11.1979 a 15.05.1981, 01.03.1982 a 17.12.1982, 04.02.1985 a 10.09.1986, 01.10.1986 a 23.05.1987, 08.11.1989 a 05.01.1990, 08.01.1990 a 03.03.1990, 16.09.1992 a 26.08.1998, 01.02.1999 a 23.10.2000 e 02.05.2008 a 06.07.2011. Consequentemente, pleiteia a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data do requerimento administrativo (02.07.2014 - fl. 23).

Inicialmente, importa anotar que o INSS reconheceu administrativamente o exercício de atividade especial nos intervalos de 07.01.1976 a 28.04.1976 e de 08.01.1990 a 08.03.1990, conforme memória de cálculo de fls. 197/202, restando, pois, incontroversos.

Nesse contexto, considerando que houve omissão do Juízo a quo no exame da especialidade do período de 16.09.1992 a 13.10.1996 e tendo em conta que o processo encontra-se em condições de imediato julgamento, com supedâneo no artigo 1.013, inciso III, do NCPC, corrijo tal omissão constante da sentença, que tomou como premissa a incontrovérsia da especialidade do referido intervalo, sob o argumento de que o INSS já havia reconhecido administrativamente, conforme documento de fls. 194/195. Contudo, da análise da contagem administrativa de fls. 197/202, verifica-se que o mencionado interregno não foi enquadrado pela Autarquia como atividade especial, sendo, portanto, ponto controvertido e objeto de apreciação nesta instância recursal.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05.03.1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95 como a seguir se verifica.

O artigo 58 da Lei nº 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

Ressalta-se que não se encontra vedada a conversão de tempo especial em comum, exercida em período posterior a 28.05.1998, uma vez que ao ser editada a Lei nº 9.711/98, não foi mantida a redação do art. 28 da Medida Provisória 1.663-10, de 28.05.98, que revogava expressamente o parágrafo 5º, do art. 57, da Lei nº 8.213/91, devendo, portanto, prevalecer este último dispositivo legal, nos termos do art. 62 da Constituição da República.

O Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior 90 decibéis como prejudicial à saúde. Por tais razões, até ser editado o Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB como agente nocivo à saúde.

Com o advento do Decreto n. 4.882, de 18.11.2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível passou a ser de 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis, conforme ementa a seguir transcrita:

Conforme acima destacado, está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003.

É de considerar prejudicial até 05.03.1997 a exposição a ruídos superiores a 80 decibéis, de 06.03.1997 a 18.11.2003, a exposição a ruídos de 90 decibéis e, a partir de então, a exposição a ruídos de 85 decibéis.

No caso em apreço, deve-se manter a declaração, como exercido sob condições especiais, do período de 08.11.1989 a 05.01.1990, em que o autor laborou na na empresa Metalmarques Indústria e Comércio Ltda., como soldador (CTPS de fl. 63), atividade que pode ser enquadrada no código 2.5.3 do Decreto n.º 83.080/79.

De outra ponta, a fim de comprovar a especialidade dos períodos de 1978 a 1996, foram apresentados, entre outros, os seguintes documentos: (i) PPP de fls. 117/118, do qual se constata que o autor laborou na Indústria Marques da Costa Ltda., exercendo o cargo de serviços gerais, no intervalo de 01.03.1978 a 10.08.1979, com exposição a ruído de 92 decibéis; (ii) PPP´s de fls. 107/114, que retrata o labor para Matheus Rodrigues Marília, durante os intervalos de 10.11.1979 a 15.05.1981, 01.03.1982 a 17.12.1982, 04.02.1985 a 10.09.1986 e 01.10.1986 a 23.05.1987, nas funções de meio oficial mecânico/mecânico, com exposição a ruído de 99 decibéis e contato com óleos e graxa; e (iii) PPP de fls. 121/122 e LTCAT de fls. 127/186, do qual se constata o trabalho na empresa Delábio & Cia Ltda, durante o período de 16.09.1992 a 26.08.1998, com sujeição a pressão sonora de 95,3 decibéis e contato com fumos metálicos.

Desta feita, deve-se reconhecer a especialidade dos períodos de 10.11.1979 a 15.05.1981, 01.03.1982 a 17.12.1982, 04.02.1985 a 10.09.1986 e 01.10.1986 a 23.05.1987, 16.09.1992 a 26.08.1998, uma vez que o autor esteve exposto a ruído acima do patamar previsto pela legislação previdenciária, de 80 dB até 05.03.1997 (Decreto nº 53.831/1964 - código 1.16) e de 90 dB entre 06.03.1997 a 18.11.2003 (Decreto nº 2.172/1997 - código 2.0.1). Ademais, nesses intervalos, restou comprovado o contato com óleos, graxas e fumos metálicos (hidrocarbonetos aromáticos), agentes nocivos previstos nos códigos 1.2.11 do Decreto 53.831/1964, 1.2.10 do Decreto 83.080/1979 e 1.0.19 do Decreto 3.048/99.

Nesse contexto, ressalto que, nos termos do §2º do art. 68 do Decreto 8.123/2013, a exposição, habitual e permanente, às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração.

No caso em apreço, o hidrocarboneto aromático é substância derivada do petróleo e relacionada como cancerígena no anexo nº13-A da Portaria 3214/78 NR-15 do Ministério do Trabalho "Agentes Químicos, hidrocarboneto s e outros compostos de carbono...", onde descreve "Manipulação de óleos minerais ou outras substâncias cancerígenas afins". (g.n.)

Por outro lado, mantenho a consideração, como tempo comum, do interregno de 01.03.1978 a 10.08.1979, eis que PPP de fls. 117/118, aponta a inexistência de profissional responsável técnico legalmente habilitado, bem como assinala a ausência de laudo técnico. Dessa forma, não é possível o reconhecimento desse período, com base no referido formulário, vez que a exposição ao agente físico ruído exige a aferição por profissional habilitado.

Com relação à atividade de guarda patrimonial, destaco que essa é considerada especial, vez que se encontra prevista no Código 2.5.7 do Decreto 53.831/64, do qual se extrai que o legislador a presumiu perigosa, não havendo exigência legal de utilização de arma de fogo durante a jornada de trabalho.

Todavia, após 10.12.1997, advento da Lei nº 9.528/97, em que o legislador passou a exigir a efetiva comprovação da exposição a agentes nocivos, ganha significativa importância, na avaliação do grau de risco da atividade desempenhada (integridade física), em se tratando da função de vigilante, a necessidade de arma de fogo para o desempenho das atividades profissionais, situação comprovada no caso dos autos.

Portanto, reconheço a especialidade do labor desempenhado no período de 01.02.1999 a 23.10.2000, vez que, conforme PPP de fls. 218/218vº, o autor trabalhou para a Security Vigilância Patrimonial Ltda., na função de vigilante patrimonial armado, utilizando-se de arma de fogo calibre 38 para execução de suas atividades laborais.

Em relação ao intervalo de 02.05.2008 a 06.07.2011, o autor informou, por meio de petição de fl. 261, que não foi possível a retirada de nenhum documento que comprovasse a especialidade, uma vez que a empregadora encerrou suas atividades. Nesse contexto, juntou apenas o PPP de fls. 223/224, expedido em favor de outro segurado, o qual exerceu a mesma função do requerente (trabalhos braçais), durante o mesmo período. Todavia, tal PPP não especifica a presença de nenhum agente nocivo, apenas relata a exposição a fator de risco leve durante o exercício da atividade de aplicação de inseticidas em casas residenciais. Dessa forma, não reconheço a especialidade de tal interregno, eis que não comprovada a exposição a agente nocivo.

De outro giro, destaque-se que os Perfis Profissiográficos Previdenciários de fls. 107/114 e 218/218vº, retratam as características do trabalho do segurado, e trazem a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, como também carimbo e assinatura do responsável legal da empresa, sendo apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, fazendo as vezes do laudo técnico.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

No entanto, deve ser desconsiderada a informação de utilização do EPI quanto ao reconhecimento de atividade especial dos períodos até a véspera da publicação da Lei 9.732/98 (13.12.1998), conforme o Enunciado nº 21, da Resolução nº 01 de 11.11.1999 e Instrução Normativa do INSS n. 07/2000.

Outrossim, a discussão quanto à utilização do EPI em relação à atividade de vigilante, sobretudo quando há porte de arma de fogo, de tal sorte que nenhum equipamento de proteção individual neutralizaria a álea a que o autor estava exposto quando do exercício dessa profissão.

Desta feita, convertidos os períodos de atividade especial reconhecidos em tempo comum e somados aos demais, o autor totaliza 22 anos, 02 meses e 11 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 35 anos, 06 meses e 27 dias de tempo de serviço até 02.07.2014, data do requerimento administrativo, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Insta ressaltar que o art. 201, §7º, inciso I, da Constituição da República de 1988, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, garante o direito à aposentadoria integral, independentemente de idade mínima, àquele que completou 35 anos de tempo de serviço.

Dessa forma, o autor faz jus à aposentadoria integral por tempo de serviço, calculado nos termos do art. 29, I, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99, tendo em vista que cumpriu os requisitos necessários à jubilação após o advento da E.C. nº 20/98 e Lei 9.876/99.

Fixo o termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo (02.07.2014 - fl. 23), momento em que o autor já havia implementado todos os requisitos necessários à jubilação, conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido. Não há parcelas atingidas pela prescrição quinquenal, tendo em vista que o ajuizamento da ação se deu em 18.12.2014 (fl. 02).

A correção monetária e os juros de mora deverão ser calculados de acordo com a lei de regência.

Fixo os honorários advocatícios em 15% (quinze por cento) sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ e de acordo com o entendimento firmado por esta 10ª Turma.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação do autor para julgar parcialmente procedentes os pedidos e reconhecer o exercício de atividade especial nos períodos de 10.11.1979 a 15.05.1981, 01.03.1982 a 17.12.1982, 04.02.1985 a 10.09.1986, 01.10.1986 a 23.05.1987, 08.11.1989 a 05.01.1990, 16.09.1992 a 26.08.1998, 01.02.1999 a 23.10.2000, totalizando 22 anos, 02 meses e 11 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 35 anos, 06 meses e 27 dias de tempo de serviço até 02.07.2014, data do requerimento administrativo. Consequentemente, condeno o réu a conceder ao autor o benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição, desde a data do requerimento administrativo (02.07.2014), a ser calculado nos termos do art. 29, I, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99. Honorários advocatícios fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença. As prestações em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença.

Independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, devidamente instruído com os documentos da parte LUIZ ALVES BARBOSA, a fim de que sejam adotadas as providências cabíveis para que seja imediatamente implantado o benefício APOSENTADORIA INTEGRAL POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO, DIB em 02.07.2014, com Renda Mensal Inicial a ser calculada pelo INSS, tendo em vista o "caput" do artigo 497 do Novo CPC.

É como voto.