PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTE NOCIVO. RUÍDO. VIGILANTE. ENQUADRAMENTO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do réu e dar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de apelações de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer a especialidade dos períodos de 01.07.1978 a 21.12.1978, 01.03.1979 a 06.02.1980, 28.10.1980 a 29.02.1984, 02.04.1984 a 03.11.1987, 01.12.1987 a 10.03.1989, 17.01.1991 a 01.07.1991, 02.07.1991 a 28.11.1994, 28.04.1995 a 05.11.1997 e de 22.04.2003, julgando, porém, improcedente o pedido de concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição. Em razão da sucumbência mínima do INSS, o autor foi condenado ao pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, ficando a exigibilidade suspensa em razão de ser beneficiário da justiça gratuita.

Em sua apelação, busca o autor a reforma da sentença alegando que, com os períodos reconhecidos como especiais pela sentença, somados ao tempo de serviço incontroverso na esfera administrativa, preenche o tempo necessário à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data do requerimento administrativo, observando os consectários legais na forma da legislação vigente.

Por sua vez, pugna o réu pela improcedência total do pedido, aduzindo que o autor não logrou êxito em comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, visto que sempre foi necessário laudo técnico contemporâneo para demonstrar a exposição ao elemento nocivo ruído. Sustenta, ainda, que a utilização de EPI eficaz neutraliza os efeitos dos agentes nocivos.

Com a apresentação de contrarrazões pela parte autora (fls. 342/355), vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Nos termos do artigo 1.011 do CPC, recebo as apelações interpostas pelas partes (fls. 306/312 e 316/330).

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 23.09.1960, o reconhecimento da especialidade dos períodos de 01.07.1978 a 21.12.1978, 01.03.1979 a 06.02.1980, 28.10.1980 a 29.02.1984, 02.04.1984 a 03.11.1987, 01.12.1987 a 10.03.1989, 17.01.1991 a 01.07.1991, 02.07.1991 a 28.11.1994, 28.04.1995 a 05.11.1997, 01.06.1998 a 23.11.1998, 24.05.1999 a 24.10.1999, 22.04.2003 a 30.01.2007, 05.06.2007 a 23.04.2009, 04.06.2010 a 13.08.2010 e de 26.04.2011 a 08.03.2012. Consequentemente, requer a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com termo inicial na data do requerimento administrativo formulado em 08.03.2012.

Em adstrição ao apelo da parte autora, a controvérsia cinge-se à verificação do preenchimento dos requisitos à aposentadoria por tempo de contribuição, levando em consideração os períodos tidos por especiais pela sentença, restando incontroversos os demais cuja especialidade não fora reconhecida.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida.

Pode, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS, exceto para o agente nocivo ruído por depender de aferição técnica. Nesse sentido: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

A atividade de guarda patrimonial é considerada especial, vez que se encontra prevista no Código 2.5.7 do Decreto 53.831/64, do qual se extrai que o legislador a presumiu perigosa, não havendo exigência legal de utilização de arma de fogo durante a jornada de trabalho.

Todavia, após 10.12.1997, advento da Lei nº 9.528/97, em que o legislador passou a exigir a efetiva comprovação da exposição a agentes nocivos, ganha significativa importância, na avaliação do grau de risco da atividade desempenhada (integridade física), em se tratando da função de vigilante, a necessidade de arma de fogo para o desempenho das atividades profissionais, situação comprovada no caso dos autos.

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 543-C do CPC/1973, atualmente previsto no artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis (REsp 1398260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014).

Está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003.

Assim, mantidos os termos da sentença que reconheceu a especialidade dos períodos de 01.07.1978 a 21.12.1978 (86,7dB), 01.03.1979 a 06.02.1980 (86,7dB), 28.10.1980 a 29.02.1984 (92,9dB), 02.04.1984 a 03.11.1987 (92,9dB), 01.12.1987 a 10.03.1989 (92,9dB), 02.07.1991 a 28.11.1994 (92,9dB), 28.04.1995 a 05.11.1997 (91,5dB) e de 22.04.2003 a 30.01.2007 (97,5dB), nos quais o autor esteve exposto a ruído em níveis superiores ao limite estabelecido pela legislação, conforme laudo pericial judicial de fls. 263/281, agente nocivo previsto nos códigos 1.1.5 do Decreto 53.831/1964, 1.1.5 do Decreto 83.080/1979 (Anexo I) e 2.0.1 do Decreto 3.048/1999 (Anexo IV).

Da mesma forma, deve ser mantido como especial o período de 17.01.1991 a 01.07.1991, no qual o autor trabalhou como vigilante, conforme anotação em CTPS (fls. 44) e laudo pericial judicial de fls. 263/281, por enquadramento à categoria profissional prevista no código 2.5.7 do Decreto 53.831/64.

Destaco que devem prevalecer as conclusões do perito judicial, de confiança do magistrado e equidistante das partes.

O fato de o laudo pericial judicial ter sido elaborado posteriormente à prestação do serviço não afasta a validade de suas conclusões, vez que tal requisito não está previsto em lei e, além disso, a evolução tecnológica propicia condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF afirmou que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do PPP, no sentido da eficácia do EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Ademais, a discussão quanto à utilização do EPI, no caso em apreço, é despicienda, porquanto a periculosidade é inerente às atividades de vigilante, sobretudo quando há porte de arma de fogo, de tal sorte que nenhum equipamento de proteção individual neutralizaria a álea a que o autor estaria exposto quando do exercício dessa profissão.

Somados os períodos de atividade especial reconhecidos pela sentença aos demais comuns e especiais incontroversos (contagem administrativa nos autos em apenso), o autor totalizou 25 anos e 06 meses de tempo de serviço até 15.12.1998 e 37 anos, 01 mês e 25 dias de tempo de serviço até 08.03.2012, data do requerimento administrativo, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Insta ressaltar que o art. 201, §7º, inciso I, da Constituição da República de 1988, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, garante o direito à aposentadoria integral, independentemente de idade mínima, àquele que completou 35 anos de tempo de serviço.

Dessa forma, o autor faz jus à aposentadoria integral por tempo de contribuição, calculado nos termos do art.29, I, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99, tendo em vista que cumpriu os requisitos necessários à jubilação após o advento da E.C. nº20/98 e Lei 9.876/99.

Fixo o termo inicial do benefício na data requerimento administrativo (08.03.2012 - fl. 97/98), conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido. Não há parcelas atingidas pela prescrição quinquenal, tendo em vista que a presente ação foi ajuizada em 06.06.2012 (fls. 02).

A correção monetária e os juros de mora deverão ser calculados de acordo com a lei de regência.

Ante a sucumbência mínima da parte autora, fixo os honorários advocatícios em 15% (quinze por cento) sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ e de acordo com o entendimento firmado por esta 10ª Turma.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), devendo reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, nego provimento à apelação do réu e dou provimento à apelação do autor para declarar que totalizou 25 anos e 06 meses de tempo de serviço até 15.12.1998 e 37 anos, 01 mês e 25 dias de tempo de serviço até 08.03.2012 e, consequentemente, condeno o réu a conceder-lhe o benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição, desde a data do requerimento administrativo (08.03.2012), calculado nos termos do art.29, I, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99. Honorários advocatícios fixados em 15% sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença. As prestações em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença.

Independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, devidamente instruído com os documentos da parte autora RUI ANTONIO DE FARIA, a fim de que sejam adotadas as providências cabíveis para que seja imediatamente implantado o benefício de APOSENTADORIA INTEGRAL POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO, DIB em 08.03.2012, com Renda Mensal Inicial a ser calculada pelo INSS, tendo em vista o "caput" do artigo 497 do Novo CPC.

É como voto.