PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. AGENTES QUÍMICOS (HIDROCARBONETOS)...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de remessa oficial e apelação de sentença pela qual foi julgado procedente o pedido formulado em ação previdenciária para declarar a especialidade do labor desempenhado pelo autor nos períodos de 13.09.1974 a 27.09.1982, 01.02.1983 a 27.09.1988 e 01.01.1989 a 18.06.1999 e condenar o INSS a conceder-lhe o benefício da aposentadoria proporcional por tempo de contribuição, com coeficiente de cálculo equivalente a 88% do salário-de-benefício, desde 25.05.1999, data do requerimento administrativo. As prestações em atraso, observada a prescrição quinquenal, serão corrigidas monetariamente na forma do Provimento nº 64 da Corregedoria Regional da Justiça Federal e acrescidas de juros de mora à razão de 1% ao mês, contados da citação. Honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor das prestações vencidas, na forma da Súmula 111 do STJ. Não houve condenação em custas. Deferida a tutela específica prevista no artigo 461 do CPC de 1973, determinando-se a implantação do benefício no prazo de 45 dias da intimação da sentença.

Em suas razões recursais, alega o réu, em síntese, que não há que se falar em enquadramento puro e simples da atividade, para fins de contagem privilegiada, por se manipular quaisquer óleos minerais ou parafinas, mas apenas naqueles casos em que, de fato, tais produtos, pelas suas especificações, são notadamente cancerígenos. Assevera que o fato de haver, hodiernamente, uma previsão nesse sentido, não autoriza que atividades prestadas em tais condições, em períodos anteriores ao advento do Decreto 2.172/97, possam ser consideradas insalubres independentemente de prova específica nesse sentido.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta E. Corte.

Em consulta aos dados constantes do sistema DATAPREV, em anexo, foi verificada a implantação do benefício em favor do demandante.

É o relatório.

Busca o autor, nascido em 17.01.1954, o reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais nos períodos de 13.09.1974 a 27.09.1982, 01.02.1983 a 27.09.1988 e 01.01.1989 a 18.06.1999, que, convertidos em comum, e somados aos demais intervalos trabalhados, lhe dá direito à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição desde a data do requerimento administrativo.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05.03.1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95 como a seguir se verifica.

O artigo 58 da Lei nº 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

No caso dos autos, os formulários DSS-8030 de fl. 30/35 e o laudo técnico de fl. 36/48 demonstram que, nos intervalos de 13.09.1974 a 27.09.1982, 01.02.1983 a 27.09.1988 e 01.01.1989 a 18.06.1999, em que o autor desempenhou as funções de auxiliar de mecânico e mecânico junto à empresa Tercola Terraplanagem e Construções Ltda., esteve exposto, de modo habitual e permanente, a agentes químicos como combustíveis e lubrificantes (derivados do petróleo), agentes nocivos previstos nos códigos 1.2.11 do Decreto nº 53.831/1964, 1.2.10 do Decreto nº 83.080/1979 (Anexo I), e 1.0.19 do Decreto nº 3.048/1999, justificando, assim, o reconhecimento da especialidade de tais períodos.

Nos termos do § 2º do art. 68 do Decreto 8.123/2013, que deu nova redação do Decreto 3.048/99, a exposição, habitual e permanente, às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração.

No caso em apreço, o hidrocarboneto aromático é substância derivada do petróleo e relacionada como cancerígena no anexo nº13-A da Portaria 3214/78 NR-15 do Ministério do Trabalho "Agentes Químicos, hidrocarbonetos e outros compostos de carbono...", onde descreve "Manipulação de óleos minerais ou outras substâncias cancerígenas afins". (g.n.)

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Todavia, no referido julgado, o Egrégio Supremo Tribunal Federal expressamente se manifestou no sentido de que caberá ao Judiciário verificar, no caso concreto, se a utilização do EPI descaracterizou (neutralizou) a nocividade da exposição ao alegado agente nocivo (químico, biológico, etc.), ressaltando, inclusive, que havendo divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a decisão deveria ser pelo reconhecimento do direito ao benefício de aposentadoria especial.

Além disso, relativamente a outros agentes (químicos, biológicos, etc.), pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pelo autor demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

Assim, convertidos os períodos especiais em comuns, e somados aos demais interregnos de labor já admitidos na seara administrativa (fl. 23/26), o autor totaliza 33 anos, 01 mês e 24 dias de tempo de serviço até 15.12.1998, e 33 anos, 09 meses e 08 dias de tempo de serviço até 25.05.1999, data do requerimento administrativo, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Dessa forma, faz jus o demandante à concessão da aposentadoria por tempo de serviço com renda mensal inicial equivalente a 88% do salário-de-benefício, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos últimos trinta e seis salários de contribuição apurados em período não superior a 48 meses, anteriores a 15.12.1998, nos termos do art. 53, inc. II e do art.29, caput, em sua redação original, ambos da Lei nº 8.213/91.

Saliento que não é possível computar o tempo de serviço, e os correspondentes salários-de-contribuição até 25.05.1999, uma vez que o segurado não possuía a idade mínima de 53 anos exigida pelo artigo 9º da Emenda Constitucional nº 20/1998.

Com efeito, o artigo 9º da Emenda Constitucional nº 20/98 estabelece o cumprimento de novos requisitos para a obtenção de aposentadoria por tempo de serviço ao segurado sujeito ao atual sistema previdenciário, vigente após 16.12.1998, quais sejam: caso opte pela aposentadoria proporcional, idade mínima de 53 anos e 30 anos de contribuição, se homem, e 48 anos de idade e 25 anos de contribuição, se mulher, e, ainda, um período adicional de 40% sobre o tempo faltante quando da data da publicação desta Emenda, o que ficou conhecido como "pedágio".

No caso em tela, uma vez que o autor, nascido em 17.01.1954, contava com 45 anos de idade em 25.05.1999, data do requerimento administrativo, não poderá computar o tempo de serviço transcorrido até o aludido requerimento, uma vez que não cumpre o requisito etário para fins de aposentadoria por tempo de serviço na forma proporcional nos termos do Emenda Constitucional nº 20/98.

É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que, havendo requerimento administrativo (25.05.1999; fl. 22), o termo inicial do benefício deve ser fixado a contar da data de seu protocolo. Ajuizada a presente ação em 20.07.2006 (fl. 02), restam prescritas as parcelas vencidas anteriormente a 20.07.2001.

Os juros de mora e a correção monetária deverão observar o disposto na legislação de regência.

Mantenho os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença, em observância ao disposto no Enunciado 7 das diretrizes para aplicação do Novo CPC aos processos em trâmite, elaboradas pelo STJ na sessão plenária de 09.03.2016.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, nego provimento à remessa oficial e à apelação do INSS. As parcelas em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença, compensadas aquela já recebidas por força da tutela específica prevista no artigo 461 do CPC de 1973.

É o voto.