PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. ELETRICIDADE. RUÍDO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial e à apelação do INSS e julgar prejudicado o recurso adesivo da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Exma. Sra. Juíza Federal Convocada Sylvia de Castro (Relatora): Trata-se de remessa oficial e apelação de sentença que julgou procedente o pedido formulado em ação previdenciária para reconhecer a especialidade do intervalo de 01.11.1983 a 25.03.1998. Consequentemente, condenou o réu a conceder ao autor o benefício de aposentadoria especial desde 06.05.1998, data do requerimento administrativo. As parcelas em atraso serão acrescidas de correção monetária e juros de mora nos termos da Lei 11.960/09, observada a compensação dos valores recebidos na esfera administrativa a título de aposentadoria por tempo de contribuição. Pela sucumbência, o INSS foi condenado ao pagamento dos honorários periciais e dos honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor das prestações devidas até a data da sentença.

Em sua apelação, o INSS alega, em síntese, que o autor não logrou êxito em comprovar a efetiva exposição, de modo habitual e permanente ao agente nocivo por meio de laudo técnico específico e contemporâneo. Aduz que o formulário de fl. 16 esclarece que o contato era habitual e permanente apenas nos cargos de auxiliar e eletricista, enquanto que nas funções de sub-encarregado e encarregado o mencionado documento refere apenas contato habitual, ou seja, indica que não havia mais contato permanente. Quanto ao agente ruído, argumenta que o aludido formulário não indica exposição a esse agente. Prequestiona a matéria para fins recursais.

Em seu recurso adesivo, o autor requer a reforma parcial da sentença para que lhe seja reconhecido o direito de optar entre o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição pela sistemática anterior à EC 20/98 ou a aposentadoria especial deferida pela sentença, uma vez que naquela não há o impedimento legal de continuar a exercer atividade insalubre (artigo 57, §8º, da Lei n. 8.213/91).

Com a apresentação de contrarrazões apenas pela parte autora, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Recebo a apelação do INSS e o recurso adesivo do autor.

Do mérito

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 01.05.1957, o reconhecimento de atividade especial no período de 01.11.1983 a 25.03.1998. Consequentemente, requer a concessão do benefício de aposentadoria especial ou de aposentadoria por tempo de contribuição integral/proporcional, desde a data do requerimento administrativo (06.05.1998 - fl. 12).

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida.

Quanto à conversão de atividade especial em comum após 05.03.1997, por exposição à eletricidade, cabe salientar que o artigo 58 da Lei 8.213/91 garante a contagem diferenciada para fins previdenciários ao trabalhador que exerce atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física (perigosas), sendo a eletricidade uma delas, desde que comprovado mediante prova técnica. Nesse sentido, pela possibilidade de contagem especial após 05.03.1997, por exposição à eletricidade é o julgado do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo: Resp nº 1.306.113-SC, julgado em 14.11.2012, DJe 07.03.2013, rel. Ministro Herman Benjamin.

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 543-C do CPC/1973, atualmente previsto no artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis (REsp 1398260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014).

Está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003.

Assim, deve ser mantido o reconhecimento da especialidade do período de 01.11.1983 a 25.03.1998, por exposição à tensão elétrica superior a 250 volts, haja vista o risco à saúde e à integridade física do requerente, conforme Formulário DSS-8030 (fl. 16) e Laudo Técnico (fl. 17/19) e complementos de fl. 20 e 21. No mesmo sentido, concluiu o laudo do perito judicial de fl. 167/172, complementado às fl. 190/191.

Destaco que é insubsistente a alegação do réu de que a exposição não era permanente, conforme formulário de fl. 16. Isso porque a empresa retificou essa informação (fl. 21), de modo que está comprovada a exposição de forma permanente. Ademais, ressalte-se que em se tratando de altas tensões elétricas, que tem o caráter de periculosidade, a caracterização de atividade especial independe da exposição do segurado durante toda a jornada de trabalho, pois que a mínima exposição oferece potencial risco de morte ao trabalhador, justificando o enquadramento especial.

De se destacar, ainda, que o período de 01.11.1983 a 06.03.1997 também deve ser considerado especial, por exposição a ruído de 85,9 dB (laudo do perito judicial de fl. 167/172, complementado às fl. 190/191), agente nocivo previsto no código 1.1.6 do Decreto 53.831/1964.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF afirmou que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do PPP, no sentido da eficácia do EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos. Relativamente a outros agentes (químicos, biológicos, tensão elétrica, etc.), pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pelo autor demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

Somados os períodos de atividade especial ora reconhecidos aos demais incontroversos, o autor totaliza 24 anos, 09 meses e 13 dias de atividade exclusivamente especial até 25.03.1998, data da última atividade especial imediatamente anterior ao requerimento administrativo formulado em 06.05.1998, conforme primeira planilha anexa, parte integrante da presente decisão, insuficiente à concessão do benefício de aposentadoria especial previsto no artigo 57, caput, da Lei 8.213/1991.

Contudo, convertido o período de atividade especial ora reconhecido em tempo comum e somados aos demais, o autor totalizou 35 anos, 02 meses e 20 dias de tempo de serviço até 06.05.1998, data do requerimento administrativo, conforme segunda planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Dessa forma, o autor faz jus à aposentadoria por tempo de serviço com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos últimos trinta e seis salários de contribuição apurados em período não superior a 48 meses, nos termos do art. 53, inc. II e do art.29, caput, em sua redação original, ambos da Lei nº 8.213/91.

Nesse contexto, deve ser julgado prejudicado o recurso adesivo da parte autora que pretendia o reconhecimento do direito à opção entre o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição anterior à EC 20/98 e a aposentadoria especial deferida pela sentença, visto que não faz jus a esta.

Mantido o termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo (06.05.1998 - fl. 12), conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido.

Não há parcelas atingidas pela prescrição quinquenal, vez que não transcorreu o prazo de 05 (cinco) anos entre o término do procedimento administrativo (07.08.2008 - fl. 85) e o ajuizamento da presente ação (11.01.2012 - fl. 02).

Os juros de mora e a correção monetária deverão observar o disposto na Lei nº 11.960/09 (STF, Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 870.947, 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux).

Mantidos os honorários advocatícios na forma fixada pela sentença, ante o parcial acolhimento do apelo do réu.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Conforme documento INFBEN de fl. 124, verifica-se que, no curso do processo, houve concessão administrativa do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/153.834.593-2; DIB: 18.07.2011). Desse modo, em liquidação de sentença caberá ao autor optar entre o benefício judicial objeto da presente ação ou o benefício administrativo; se a opção recair sobre o benefício judicial deverão ser compensados os valores recebidos administrativamente.

Diante do exposto, dou parcial provimento à remessa oficial e à apelação do réu para excluir da condenação a concessão do benefício de aposentadoria especial e declarar que o demandante totaliza 35 anos, 02 meses e 20 dias de tempo de serviço até 15.12.1998, fazendo jus ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde 06.05.1998, data do requerimento administrativo. Julgo prejudicado o recurso adesivo da parte autora. As prestações em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença, momento em que caberá ao autor optar pelo benefício mais vantajoso, compensando-se os valores recebidos administrativamente (NB: 42/153.834.593-2).

É como voto.