PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. HIDROCARBONETOS. COMPROVAÇÃO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial e à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de remessa oficial e apelação de sentença pela qual foi julgado procedente o pedido para reconhecer os períodos de 01.05.1977 a 28.02.1982, 01.07.1982 a 31.05.1985, 01.07.1988 a 19.10.1989, 01.11.1989 a 01.03.1991, 01.06.1993 a 31.05.1999 e de 02.05.2001 a 09.09.2009 como especiais, bem como condenar o INSS a conceder ao autor o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data do requerimento administrativo (03.01.2012 - fl. 24), com o pagamento das prestações em atraso, corrigidas monetariamente pelos índices do Conselho da Justiça Federal, com acréscimo de juros de mora na forma da Lei n. 11.960/09. Pela sucumbência, o réu foi condenado ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o montante das prestações do benefício vencidas até a data da sentença.

Em suas razões de inconformismo, alega o réu, preliminarmente, a falta de interesse de agir, face à ausência de requerimento adminsitrativo válido, já que o PPP apresentado pelo autor não atende as exigências administrativas. Quanto ao mérito, argumenta que não foi efetivamente comprovado o exercício de atividades especiais nos períodos alegados. Aduz que o frentista não fica exposot aos agentes nocivos químicos de forma permanente e que a atividade não se encontra elencada nos Decretos 53.831/64 e 83.080/79. Sustenta, ademais, a inaptidão do laudo para demonstrar a exposição ao agente agressivo, bem como a falta de informação quanto a utilização de equipamentos de proteção individual durante a realização dos trabalhos supostamente insalubres. Subsidiariamente, requer a fixação do termo inicial do benefício na data da juntada do laudo pericial.

Com a apresentação de contrarrazões (fls. 239/242), vieram os autos a esta E. Corte.

Em atendimento ao despacho de fl. 217, vieram aos autos os PPP's de fls. 225/226 e 229/230, tomando ciência o INSS.

É o relatório.

Da preliminar.

A preliminar arguida pelo INSS, de falta de interesse de agir, face à ausência de requerimento administrativo válido, em razão da apresentação de PPP irregular, confunde-se com o mérito, e como tal será apreciada.

Do mérito.

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 16.02.1957, o reconhecimento de atividade especial nos períodos de 01.05.1977 a 28.02.1982, 01.07.1982 a 31.05.1985, 01.07.1988 a 19.10.1989, 01.11.1989 a 01.03.1991, 01.06.1993 a 31.05.1999 e de 02.05.2001 a 09.09.2009, com a consequente concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde o requerimento administrativo (03.01.2012).

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida.

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS, exceto para o agente nocivo ruído por depender de prova técnica (STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482).

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

Assim, devem ser mantidos os termos da sentença que reconheceu a especialidade dos períodos de 01.05.1977 a 28.02.1982 e 01.07.1982 a 31.05.1985 (Clapis Auto Posto Urupês Ltda.), 01.07.1988 a 19.10.1989 e 01.11.1989 a 01.03.1991 (A.P. Mazoco & Cia. Ltda. - ME) e de 01.06.1993 a 10.12.1997 (Clapis Auto Posto Urupês Ltda.), em que o autor, exercendo a função de frentista, de acordo com as anotações em CTPS (fls. 12/18), laborou exposto a hidrocarbonetos (gasolina, álcool, óleo diesel e óleo lubrificante), conforme laudo pericial judicial de fls. 156/161 e 174/176, agente nocivo previsto no código 1.2.11 do Decreto 53.831/64, vez que até 10.12.1997, advento da Lei 9.528/97, havia presunção legal de exposição a agentes nocivos, sendo desnecessária prova técnica.

Mantida também a especialidade do labor no interregno de 02.05.2001 a 09.09.2009 (PPP's de fls. 19/20 e 229/230), na atividade de frentista, por exposição aos agentes quimicos hidrocarbonetos (vapor de combustível).

No que tange ao período de 11.12.1997 a 31.05.1999, todavia, deve ser considerado comum, tendo em vista que o PPP de fls. 25/228 não contém o nome do profissional legalmente habilidado pelos registros ambienais, nem o registro no conselho de classe.

Nos termos do § 2º do art. 68 do Decreto 8.123/2013, que deu nova redação do Decreto 3.048/99, a exposição, habitual e permanente, às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração.

No caso em apreço, o hidrocarboneto aromático é substância derivada do petróleo e relacionada como cancerígena no anexo nº13-A da Portaria 3214/78 NR-15 do Ministério do Trabalho "Agentes Químicos, hidrocarboneto s e outros compostos de carbono...", onde descreve "Manipulação de óleos minerais ou outras substâncias cancerígena s afins". (g.n.)

Cumpre esclarecer que além dos malefícios causados à saúde, devido à exposição a tóxicos do carbono, álcool, gasolina e diesel, a que todos os empregados de posto de gasolina estão sujeitos, independentemente da função desenvolvida, existe, também, a característica da periculosidade do estabelecimento, na forma da Súmula 212 do Supremo Tribunal Federal, in verbis:

Ressalto que devem prevalecer as conclusões do perito judicial, de confiança do magistrado e equidistante das partes. Além disso, o fato de o laudo pericial judicial ter sido elaborado posteriormente à prestação do serviço, não afasta a validade de suas conclusões, vez que tal requisito não está previsto em lei e, ademais, a evolução tecnológica propicia condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços.

Relativamente aos agentes químicos, pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pelo autor demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

Ressalto, outrossim, que no julgamento realizado, em sessão de 04.12.2014, pelo Plenário do Colendo Supremo Tribunal Federal, na Repercussão Geral reconhecida no Recurso Extraordinário com Agravo nº 664.335/SC, de Relatoria do Excelentíssimo Ministro Luiz Fux, a Corte Suprema, afastou a alegação, suscitada pelo INSS, de ausência de prévia fonte de custeio para o direito à aposentadoria especial, consignado que: "Destarte, não há ofensa ao princípio da preservação do equilíbrio financeiro e atuarial, pois existe a previsão na própria sistemática da aposentadoria especial da figura do incentivo (art. 22, II e § 3º, Lei n.º 8.212/91), que, por si só, não consubstancia a concessão do benefício sem a correspondente fonte de custeio (art. 195, § 5º, CRFB/88)".

Ademais, os artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91, que regem a matéria relativa ao reconhecimento de atividade especial, garantem a contagem diferenciada para fins previdenciários ao trabalhador que exerce atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física e não vinculam o ato concessório do beneficio previdenciário à eventual pagamento de encargo tributário.

Somados os períodos de atividade especial ora reconhecidos aos demais comuns, o autor totaliza 23 anos, 01 mês e 07 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 36 anos, 11 meses e 04 dias de tempo de serviço até 03.01.2012, data do requerimento administrativo, conforme planilha anexa, parte integrante do presente julgado.

Insta ressaltar que o art. 201, §7º, inciso I, da Constituição da República de 1988, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, garante o direito à aposentadoria integral, independentemente de idade mínima, àquele que completou 35 anos de tempo de serviço.

Dessa forma, o autor faz jus à aposentadoria integral por tempo de serviço, calculado nos termos do art.29, I, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99, tendo em vista que cumpriu os requisitos necessários à jubilação após o advento da E.C. nº20/98 e Lei 9.876/99.

Mantido o termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo (03.01.2012 - fl. 24), conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido. Não há parcelas atingidas pela prescrição quinquenal, tendo em vista que o ajuizamento da ação se deu em 04.12.2013 (fls. 02).

Os juros de mora e a correção monetária deverão observar o disposto na lei de regência.

Mantidos os honorários advocatícios no percentual de 10% (dez por cento) sobre as prestações vencidas até a sentença, de acordo com a Súmula 111 do STJ, em observância ao disposto no Enunciado 7 das diretrizes para aplicação do Novo CPC aos processos em trâmite, elaboradas pelo STJ na sessão plenária de 09.03.2016.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação do réu e à remessa oficial, apenas para considerar comum o período de 11.12.1997 a 31.05.1999, totalizando 36 nos, 11 meses e 04 dias de tempo de serviço até a data do requerimento administrativo. As prestações em atraso serão resolvidas em liquidação de sentença.

Independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, devidamente instruído com os documentos da parte autora ADAIR BATISTA DE CAMARGO, a fim de que sejam adotadas as providências cabíveis para que seja imediatamente implantado o benefício de APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO, com DIB em 03.01.2012, cuja renda mensal inicial será calculada pelo INSS, tendo em vista o "caput" do artigo 497 do Novo CPC.

É como voto.