PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. VIBRAÇÃO DE CORPO INTEIRO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do réu e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de remessa oficial e apelação de sentença pela qual foi julgado parcialmente procedente o pedido para reconhecer a especialidade dos períodos de 01.01.1983 a 19.02.1983, de 20.07.1984 a 22.04.1987, de 03.10.1993 a 22.02.1995, de 01.06.1995 a 08.06.2007 e de 22.11.2007 a 30.10.2009. Consequentemente, condenou o réu a revisar o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição do autor desde 24.09.2013, data do requerimento administrativo. As diferenças em atraso serão acrescidas de juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês, a partir da citação, e de correção monetária na forma do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal. Pela sucumbência, o réu foi condenado ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da condenação. Sem custas. Concedida a antecipação de tutela na sentença para que o benefício fosse revisado imediatamente.

Pugna o réu pela reforma da r. sentença alegando que a partir de 28.04.1995, advento da Lei 9.032/95, não mais se admite o reconhecimento de atividade especial com base na categoria profissional, eis que necessária a comprovação da efetiva exposição a agentes nocivos por laudo técnico. Subsidiariamente, requer a aplicação da Lei 11.960/09 quanto à correção monetária. Prequestiona a matéria para fins de acesso às instâncias recursais.

Com a apresentação de contrarrazões (fls. 343/346), vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

O artigo 58 da Lei nº 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, instituído pelo art. 58, §4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, fazendo as vezes do laudo técnico.

Não afasta a validade de suas conclusões, terem sido o laudo técnico/PPP elaborados posteriormente à prestação do serviço, vez que tal requisito não está previsto em lei, mormente que a responsabilidade por sua expedição é do empregador, não podendo o empregado arcar com o ônus de eventual desídia daquele e, ademais, a evolução tecnológica propicia condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços.

Nos termos da Instrução Normativa INSS/PRES nº 45 de agosto de 2010 - publicada no DOU de 11.08.2010, a exposição comprovada à vibração no corpo inteiro e acima dos limites legalmente admitidos justifica a contagem de tempo especial para fins previdenciários, in verbis:

Por sua vez, o item 2 do anexo 8 da NR-15 menciona que a perícia visando à comprovação ou não da exposição à vibração, deve tomar por base os limites de tolerância definidos pela Organização Internacional para a Normalização - ISSO, em suas normas ISSO 2631 e ISSO/DIS 5349 ou suas substitutas.

No caso dos autos, houve apresentação dos Perfis Profissiográficos Previdenciários e formulários DIRBEN 8030 emitidos pela Viação Gato Preto Ltda, referente aos períodos de 20.07.1984 a 22.04.1987 (fl. 56), de 03.10.1993 a 22.02.1995 (fl. 60), de 01.06.1995 a 08.06.2007 (fls. 62/64) e de 22.11.2007 a 30.10.2009 (fl. 65).

Os documentos acima referidos informam que o autor exerceu as funções de cobrador e motorista de ônibus e, além disso, foi acostado aos autos laudo pericial judicial produzido em 2012, em reclamatória trabalhista, ação proposta pelo Sindicato dos Motoristas e Trabalhadores em Transportes, em face da Viação Campo Belo Ltda. (fls. 124/183), empresa similar à qual o autor exerceu suas atividades, sendo que o perito por meio de aparelhos, na forma especificada na ISSO nº2.631/1997 - revisão 2010, atestou que os cobradores e motoristas da referida empresa conduziam ônibus fabricados em 2003, 2006, 2007 e 2008, e estavam expostos a vibrações de, no mínimo, 0,5648 m/s2, portanto, superior ao limite legal de 0,43 m/s2 (fls. 135/136).

No mesmo sentido, o laudo técnico de fls. 266/282 que, embora elaborado por perito particular, teve por objeto a frota de ônibus utilizada na capital, que apontam para o mesmo tipo e intensidade de vibração encontrada no laudo trabalhista.

Ressalte-se que o laudo pericial elaborado na Justiça do Trabalho pode ser utilizado como prova emprestada, pois que se refere à empresa onde o autor exerceu suas atividades, portanto, com utilização do mesmo tipo/modelo de veículo, emitido por perito judicial, equidistante das partes, não tendo a autarquia previdenciária arguido qualquer vício a elidir suas conclusões. De outro turno, razoável estender a validade de tal prova para os períodos laborados anteriormente, em empresa do mesmo ramo - transportes coletivos, mormente que as condições ambientais atuais são menos gravosas que as do passado.

Assim, mantidos os termos da sentença que reconheceu o exercício de atividade especial de 20.07.1984 a 22.04.1987, de 03.10.1993 a 22.02.1995, de 01.06.1995 a 08.06.2007 e de 22.11.2007 a 30.10.2009, laborados nas funções de cobrador e motorista de ônibus, em razão da categoria profissional para as atividades exercidas até 10.12.1997 e por vibração de corpo inteiro para os períodos posteriores, agente nocivo previsto no código 1.1.5 do Decreto 53.831/64 "trepidação e vibrações: operações capazes de serem nocivas à saúde" c/c o item 2 do anexo 8 da NR-15.

De outro lado, deve ser afastado o reconhecimento da especialidade do período de 01.01.1983 a 19.02.1983, uma vez que a declaração de fl. 54 da empresa Viação Jaraguá Ltda. demonstra que nesse interregno o autor exerceu a função de Auxiliar de Fiscalização.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso. concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Todavia, no referido julgado o Egrégio Supremo Tribunal Federal expressamente se manifestou no sentido de que caberá ao Judiciário verificar, no caso concreto, se a utilização do EPI descaracterizou (neutralizou) a nocividade da exposição ao alegado agente nocivo (químico, biológico, etc.), ressaltando, inclusive, que havendo divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a decisão deveria ser pelo reconhecimento do direito ao benefício de aposentadoria especial, caso dos autos.

Ademais, desnecessário o debate sobre eventual eficácia da utilização do equipamento de proteção individual, tendo em vista que o agente nocivo (vibração de corpo inteiro), que justifica a contagem especial, decorre do tipo de veículo utilizado (ônibus).

Portanto, somados os períodos de atividade especial reconhecidos aos incontroversos (fl. 99), o autor totaliza 21 anos, 02 meses e 16 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 39 anos, 08 meses e 14 dias de tempo de serviço até 24.09.2013, data do requerimento administrativo, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Insta ressaltar que o art. 201, §7º, inciso I, da Constituição da República de 1988, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, garante o direito à aposentadoria integral, independentemente de idade mínima, ao segurado que completou 35 anos de tempo de serviço.

Destarte, o autor faz jus à revisão de sua aposentadoria por tempo de contribuição com acréscimo de atividade especial, convertida em comum, com consequente majoração da renda mensal inicial, calculada nos termos do art. 29, I, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99, tendo em vista que cumpriu os requisitos necessários à jubilação após o advento da E.C. nº 20/98 e Lei 9.876/99.

Mantido o termo inicial da revisão do benefício na data do requerimento administrativo (24.09.2013 - fl. 36), conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido. Não há diferenças atingidas pela prescrição quinquenal, tendo em vista que o ajuizamento da ação se deu em 14.09.2015 (fl. 02).

Os juros de mora e a correção monetária deverão observar o disposto na Lei nº 11.960 /09 (STF, Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 870.947, 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux).

Mantidos os honorários advocatícios no percentual de 15% (quinze por cento) sobre o valor das diferenças em atraso, mas devendo ser considerado como termo final de incidência a data da sentença, de acordo com a Súmula 111 do STJ, em observância ao disposto no Enunciado 7 das diretrizes para aplicação do Novo CPC aos processos em trâmite, elaboradas pelo STJ na sessão plenária de 09.03.2016.

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação do réu e à remessa oficial para excluir da contagem, como tempo especial, o período de 01.01.1983 a 19.02.1983, totalizando 21 anos, 02 meses e 16 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 39 anos, 08 meses e 14 dias de tempo de serviço até 24.09.2013, fazendo jus à revisão de sua aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data do requerimento administrativo (24.09.2013), a ser calculada nos termos do art. 29, I, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99, e para que as verbas acessórias sejam calculadas na forma acima explicitada, e dou parcial provimento exclusivamente à remessa oficial para fixar o termo final de incidência dos honorários advocatícios na data da sentença As diferenças em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença, compensando-se os valores recebidos a título de antecipação de tutela.

Expeça-se e-mail ao INSS dando-se ciência da presente decisão, que considerou como tempo comum o período de 01.01.1983 a 19.02.1983, totalizando 21 anos, 02 meses e 16 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 39 anos, 08 meses e 14 dias de tempo de serviço até 24.09.2013.

É como voto.