PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. FRENTISTA. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. COMPROVAÇÃO. EPI...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de apelação de sentença pela qual foi julgado parcialmente procedente o pedido formulado em ação previdenciária para reconhecer como especial a atividade exercida para Zanibon & Pizani Ltda. nos períodos de 01.10.1978 a 31.03.1980, 02.02.1981 a 30.08.1981 e de 01.08.1991 a 13.10.1996. Julgou improcedente o pedido de aposentadoria por tempo de contribuição. Tendo sucumbido em maior parte, o autor foi condenado ao pagamento de custas e honorários advocatícios fixados em R$ 1.000,00, observando-se, contudo, ser beneficiário da Justiça Gratuita.

Deferida a antecipação dos efeitos da tutela para a averbação dos períodos reconhecidos, o cumprimento foi noticiado à fl.148.

Em apelação o INSS aduz a impossibilidade de conversão de período trabalhado anteriormente a 10.12.1980, que não há enquadramento de atividade de frentista e não foi caracterizada a exposição a agentes químicos.

Contrarrazões à fl. 162/168.

É o relatório.

Na petição inicial, busca a parte autora, nascida em 20.02.1963, o reconhecimento de tempo de serviço realizado sob exposição à agente nocivo nos períodos de 01.10.1978 a 31.03.1980, 02.02.1981 a 30.08.1981, e 01.08.1991 a 30.09.1997, para a empresa Zanibon & Pizani Ltda, de 30.07.1980 a 30.11.1980 para Posto da Fonte, e de 02.04.1990 a 17.05.1990, 06.10.1990 a 21.12.1990, 02.01.2003 a 31.05.2005 a 31.05.2005 e de 01.06.2005 a 14.09.2011 para Auto Posto RM Limeira Ltda., os quais somados aos vínculos anotados em CTPS, lhe garantiria a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

Ante a ausência de recurso da parte autora, o reexame do julgamento nesta instância recursal restringir-se-á à análise dos períodos de atividade especial reconhecidos na sentença de 01.10.1978 a 31.03.1980, 02.02.1981 a 30.08.1981, e 01.08.1991 a 13.10.1996, para a empresa Zanibon & Pizani Ltda.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79, até 05.03.1997 e, após, pelo Decreto n. 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, como a seguir se verifica.

O art. 58 da Lei n. 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei n. 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória n. 1.523/96 (reeditada até a MP n. 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP n. 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei n. 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto n. 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n. 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS, exceto para o agente nocivo ruído por depender de aferição técnica.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

Com relação aos períodos de 01.10.1978 a 31.03.1980, 02.02.1981 a 30.08.1981, e 01.08.1991 a 13.10.1996, o Perfil Profissiográfico Previdenciário de fl. 27/28 descrevem a atividade do autor como sendo o responsável pelo "abastecimento de veículos leves e pesados com gasolina, álcool e ou diesel, operando bombas, preenchimento de fichas específicas de controle de combustível", e dão conta de demonstrar a exposição a agentes como gasolina, álcool e diesel, hidrocarbonetos pertencentes ao código 1.2.11 do Decreto nº 53.831/1964, 1.2.10 do Decreto nº 83.080/1979 e 1.0.19 do Decreto nº 3.048/1999, inerentes à função profissional típica de frentista, razão pela qual é de rigor o reconhecimento da especialidade de tais intervalos.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Na hipótese de exposição do trabalhador a agentes nocivos que diferentes do ruído, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial, uma vez que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pelo autor demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente (STF, Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014).

Assim, devem ser mantidos os termos da sentença que reconheceu a especialidade dos períodos de 01.10.1978 a 31.03.1980, 02.02.1981 a 30.08.1981, e 01.08.1991 a 13.10.1996.

Diante do exposto, nego provimento à apelação do INSS. Não há condenação da parte autora em verbas de sucumbência, tendo em vista ser beneficiária da Justiça Gratuita.

É o voto.