PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. MADRILHADOR. CATEGORIA PROFISSIONAL. OBSERVÂNCIA DA LEI...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial e à apelação do réu, bem como proceder à correção de ofício de erro de cálculo, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de remessa oficial e apelação interposta pelo réu em face de sentença pela qual foi julgado parcialmente procedente o pedido formulado em ação previdenciária, para reconhecer a especialidade dos períodos de 05.10.1981 a 31.01.1986, de 21.02.1986 a 13.05.1994 e de 03.10.1994 a 05.03.1997 e conceder ao falecido autor o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição integral, desde a DER (07.11.2006) até a data do óbito (31.01.2011). Sobre as prestações vencidas deverão incidir juros e correção monetária, desde quando devidas, compensando-se os valores já recebidos a título de aposentadoria no período, na forma da legislação aplicável à liquidação de sentença previdenciária, observando-se, para tanto, o Manual de Cálculos da Justiça Federal aprovado pela Resolução nº 134 de 21.12.2010, alterado pela Resolução nº 267 de 02.12.2013, ambas do Presidente do Conselho da Justiça Federal, ainda, os juros de mora deverão incidir de forma englobada em relação à prestações anteriores à citação, e, após, deverão ser calculados mês a mês, de forma decrescente. Sem custas. Sem condenação em honorários, em razão da sucumbência recíproca.

Tendo em vista que o autor, João Bezerra da Silva, faleceu no curso da ação (31.01.2011; certidão de óbito à fl. 97), foi procedida à habilitação de sua esposa, Geraldina Barboza da Silva, na condição de sucessora (fl. 111).

Em sua apelação, insurge-se o réu contra o reconhecimento da especialidade das atividades nos períodos delimitados na sentença, aduzindo que a função exercida pela parte autora (mandrilhador) não está prevista nos Decretos, sendo inviável o enquadramento por função. Ademais, alega que os documentos de fls. 12/15 e 19/20 não comprovam a efetiva exposição aos agentes nocivos, de forma habitual e permanente, não indicando a intensidade do ruído em todos os períodos, tampouco havia responsável técnico habilitado pelos registros ambientais. Outrossim, defende a utilização eficaz de EPI. Subsidiariamente, requer a observância dos critérios previstos na Lei 11.960/09, quanto aos juros de mora e correção monetária.

Com a apresentação de contrarrazões pela parte autora (fls. 331/333), vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Nos termos do art. 1.011 do CPC/2015, recebo a apelação do réu (fls. 324/327).

Do mérito

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 02.03.1952 (fl. 07), o reconhecimento de atividade especial exercida nos períodos de 21.08.1973 a 06.04.1974 e de 06.06.1974 a 18.03.1975, 11.10.1976 a 30.09.1981, 05.10.1981 a 31.01.1986, 21.02.1986 a 13.05.1994 e 03.10.1994 a 07.11.2006. Consequentemente, requer a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data do requerimento administrativo (07.11.2006 - fl. 18).

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05.03.1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95 como a seguir se verifica.

O artigo 58 da Lei nº 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

Admite-se o reconhecimento do exercício de atividade especial decorrente do exercício da função de mandrilhador, eis que, embora não prevista na legislação de regência, pode ser enquadrada nos códigos 2.5.1 e 2.5.3 do Decreto 83.080/79. Nesse sentido:

Ademais, não se exige que a profissão do segurado seja exatamente uma daquelas descritas nos anexos dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, sendo suficiente para reconhecimento da atividade especial que o trabalhador esteja sujeito, em sua atividade, aos agentes agressivos descritos em referido anexo, na esteira de entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme se verifica dos fragmentos de ementas a seguir transcritos:

Destarte, no caso em apreço, deve ser mantido o reconhecimento da especialidade dos períodos de 05.10.1981 a 31.01.1986 (CTPS de fl. 52), 21.02.1986 a 13.05.1994 (CTPS de fl. 53), 03.10.1994 a 05.03.1997 (PPP 12/15 e CTPS de fl. 53), nos quais o autor laborou no cargo de mandrilhador em indústrias mecânicas e de calderaria, eis que tal atividade pode ser enquadrada nos códigos 2.5.1 e 2.5.3 do Decreto 83.080/79.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

No entanto, deve ser desconsiderada a informação de utilização do EPI quanto ao reconhecimento de atividade especial dos períodos até a véspera da publicação da Lei 9.732/98 (13.12.1998), conforme o Enunciado nº 21, da Resolução nº 01 de 11.11.1999 e Instrução Normativa do INSS n.07/2000.

Destarte, convertendo os períodos reconhecidos como especiais em comuns e somados aos demais, o autor totaliza 31 anos, 06 meses e 04 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 39 anos, 04 meses e 26 dias de tempo de serviço até 07.11.2006, data do requerimento administrativo, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão. Nesse contexto, nos termos do artigo 494, inciso I, do NCPC, procedo à correção, de ofício, de erro de cálculo constante na planilha de fl. 319, tendo em vista que em tal memória não se computou o período comum laborado pelo autor na empresa Camillo Collier (06.06.1971 a 18.03.1975), conforme anotação na CTPS de fl. 183.

Destarte, o autor faz jus à concessão da aposentadoria por tempo de serviço, com renda mensal de 76% do salário-de-benefício, considerando-se o tempo de serviço computado até 15.12.1998, nos termos do art. 53, inc. II e do art.29, caput, em sua redação original, ambos da Lei nº 8.213/91.

Insta ressaltar que o art. 201, §7º, inciso I, da Constituição da República de 1988, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, garante o direito à aposentadoria integral, independentemente de idade mínima, àquele que completou 35 anos de tempo de serviço.

Assim, caso seja mais favorável ao autor, fica ressalvada a possibilidade de computar o tempo de serviço, e os correspondentes salários-de-contribuição, até 07.11.2006, data do requerimento administrativo, mas com valor do beneficio calculado na forma do art. 29, inciso I, da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99, opção sistematizada no art. 187 e art. 188, A e B, ambos do Decreto 3.048/99, recebendo as diferenças daí decorrentes.

Mantido o termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo (07.11.2006 - fl. 18), com termo final na data do óbito do autor (31.01.2011 - fl. 97). Não há parcelas atingidas pela prescrição quinquenal, tendo em vista que a presente ação fora ajuizada em 04.05.2009 (fl. 02).

Por outro lado, no que concerne aos juros de mora e à correção monetária, assinalo que razão assiste ao INSS, dessa forma deverá ser reconhecida a aplicação dos critérios dispostos na Lei nº 11.960/09 (STF, Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 870.947, 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux).

Mantida a sucumbência a recíproca, de modo que as partes arcarão com as despesas de seus respectivos patronos.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, dou parcial provimento à remessa oficial e à apelação do réu para determinar a aplicação dos critérios dispostos na Lei nº 11.960/09 quanto aos juros de mora e à correção monetária. Procedo à correção de ofício de erro de cálculo, para esclarecer que o autor totalizou 31 anos, 06 meses e 04 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 39 anos, 04 meses e 26 dias de tempo de serviço até 07.11.2006, fazendo jus à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data requerimento administrativo (07.11.2006) e com termo final na data do seu óbito (31.01.2011), devendo ser observado o cálculo previsto nos artigos 187 e 188, A e B, ambos do Decreto 3.048/1999. As parcelas em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença.

É como voto.