PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. RUÍDO E AGENTES QUÍMICOS. COMPROVAÇÃO. PREENCHIMENTO DOS REQUIS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do autor, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de apelação de sentença pela qual foi julgado improcedente o pedido formulado nos autos, que visava o reconhecimento da especialidade dos períodos de 19.05.1986 a 03.08.1986, 01.09.1986 a 03.08.1990, 15.04.1991 a 28.10.1991, 26.04.1993 a 31.10.1993, 03.11.1993 a 14.12.1994, 05.04.1995 a 02.06.1998, 01.03.2001 a 31.12.2003, 01.10.2005 a 30.11.2005, 02.02.2010 a 31.12.2010, 01.01.2011 a 31.12.2011, 01.01.2012 a 31.12.2012 e 01.01.2013 a 16.05.2014, com a consequente concessão de aposentadoria especial desde 16.05.2014, data do requerimento administrativo. Os honorários advocatícios foram fixados em 10% do valor atribuído à causa, devidamente atualizada, observada a gratuidade processual.

Em suas razões de inconformismo, busca o autor a reforma da r. sentença, alegando, em preliminar, a ocorrência de cerceamento de defesa, ante a ausência de produção de prova pericial, motivo pelo qual requer a anulação da sentença. Sustenta, ademais, que faz jus à aposentadoria especial, considerados os períodos especiais por ele laborados, com a consequente concessão de aposentadoria especial desde 16.05.2014, data do requerimento administrativo.

Sem apresentação de contrarrazões (fl. 171), vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Do juízo de admissibilidade

Conheço da apelação de fls. 158/166.

Da preliminar de anulação da sentença

Há de ser rejeitado o argumento do autor no sentido de que a sentença merece ser anulada por cerceamento de defesa, uma vez que os Perfis Profissiográficos Previdenciários, laudos técnicos e formulários encaminhados pelas empresas são documentos suficientes à apreciação do exercício de atividade especial que se quer comprovar.

Do mérito

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 20.01.1954 (fl. 11), o reconhecimento da especialidade dos períodos de 19.05.1986 a 03.08.1986, 01.09.1986 a 03.08.1990, 15.04.1991 a 28.10.1991, 26.04.1993 a 31.10.1993, 03.11.1993 a 14.12.1994, 05.04.1995 a 02.06.1998, 01.03.2001 a 31.12.2003, 01.10.2005 a 30.11.2005, 02.02.2010 a 31.12.2010, 01.01.2011 a 31.12.2011, 01.01.2012 a 31.12.2012 e 01.01.2013 a 16.05.2014, com a consequente concessão de aposentadoria especial desde 16.05.2014, data do requerimento administrativo.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05.03.1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95.

Tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91, como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal Decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência STJ, Resp 436661/SC, 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini, julg. 28.04.2004, DJ 02.08.2004, pág. 482.

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003 para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis (REsp 1398260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014).

Está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser considerado prejudicial até 05.03.1997 a exposição a ruídos superiores a 80 decibéis, de 06.03.1997 a 18.11.2003, a exposição a ruídos de 90 decibéis e, a partir de então, a exposição a ruídos de 85 decibéis.

No caso dos autos, o PPP de fls. 39/41 evidencia que, enquanto funcionário da empresa Usiminas Siderúrgica de Minas Gerais de 19.05.1986 a 31.08.1986 e 01.09.1986 a 03.08.1990, o autor esteve exposto a ruído de 89 dB.

Já quanto aos períodos de 15.04.1991 a 29.10.1991, 26.04.1993 a 31.10.1993 e 03.11.1993 a 14.12.1994, a parte autora trabalhou na empresa Abengoa Bioenergia São Luiz S/A sujeita a ruídos de 105,2 dB nos dois primeiros intervalos, e de 90,3 dB no último, conforme revela o PPP de fls. 48/50.

Com relação ao interregno de 05.04.1995 a 02.06.1998, trabalhando na empresa Cloroetil Solventes Aceticos S/A, o autor manteve contato habitual e permanente com vapores de acetatos de etila, butila e isoamila, ácido acético, acetaldeído, acetato de cobalto e manganês, óxido de cobre e de cromo, uréia, ácidos clorídrico e sulfúrico, xilenos sulfônico e fosfórico, hidróxidos de amônio e sódio, sulfato de alumínio, hidrazina e sulfeto de sódio, agentes nocivos previstos nos códigos 1.2.11 e 2.5.3 do Decreto 53.831/1964, e 1.2.10, 2.5.1 e 2.5.3 do Decreto 83.080/1979 (Anexos I e II).

Nos termos do § 2º do art. 68 do Decreto 8.123/2013, que deu nova redação do Decreto 3.048/99, a exposição, habitual e permanente, às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração.

No caso em apreço, o hidrocarboneto aromático é substância derivada do petróleo e relacionada como cancerígena no anexo nº13-A da Portaria 3214/78 NR-15 do Ministério do Trabalho "Agentes Químicos, hidrocarbonetos e outros compostos de carbono...", onde descreve "Manipulação de óleos minerais ou outras substâncias cancerígenas afins". (g.n.)

Quanto aos períodos de 19.11.2003 a 31.12.2003 e 01.10.2005 a 30.11.2005, o Formulário de fl. 47 e os PPP´s de fls. 51/54 e 56/59 demonstram que, na execução do labor na empresa Ingredion Brasil Ingredientes Industriais Ltda, o requerente esteve exposto a ruídos de 85,2 dB e 86,7 dB, respectivamente. Importante consignar, no entanto, que o intervalo de 01.03.1991 a 18.11.2003 trabalhado na mesma empresa deve ser tido por comum, uma vez que tais documentos evidenciam exposição do autor a ruído de 85,2 dB, ou seja, inferior a 90 dB, patamar legalmente exigido à época para a configuração da especialidade.

Finalmente, o PPP de fls. 72/73 evidencia que, enquanto funcionário da empresa Eaton Ltda, o autor esteve exposto a ruídos de 95,2 dB, 88,2 dB, 88,3 dB e 88,7 dB, nesta ordem, nos intervalos respectivos de 02.02.2010 a 31.12.2010, 01.01.2001 a 31.12.2011, 01.01.2012 a 31.12.2012 e 01.01.2013 a 07.11.2013.

Assim, a especialidade dos interregnos supramencionados deve ser reconhecida, ante a exposição do autor ao agente agressivo ruído em patamares superiores aos legalmente estabelecidos às respectivas épocas, conforme o entendimento do STJ anteriormente consignado.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF afirmou que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador quanto à eficácia do EPI não descaracteriza o tempo de serviço especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois tal agente atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Todavia, no referido julgado o Egrégio Supremo Tribunal Federal expressamente se manifestou no sentido de que caberá ao Judiciário verificar, no caso concreto, se a utilização do EPI descaracterizou (neutralizou) a nocividade da exposição ao alegado agente nocivo (químico, biológico, etc.), ressaltando, inclusive, que havendo divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a decisão deveria ser pelo reconhecimento do direito ao benefício de aposentadoria especial.

Somados os períodos de atividade especial ora reconhecidos, o autor totalizou apenas 13 anos, 07 meses e 09 dias de tempo de serviço até 07.11.2013, data da confecção do último PPP apresentado, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão, insuficientes à concessão do benefício da aposentadoria especial.

Convertidos tais períodos especiais em comum, e somados aos demais períodos comuns laborados, conforme contagem administrativa de fls. 94/97, o autor totalizou 18 anos e 07 dias de tempo de serviço até 16.12.1998, e 33 anos, 10 meses e 01 dia de tempo de serviço até 16.05.2014, data do requerimento administrativo, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

O artigo 9º da E.C. nº 20/98 estabelece o cumprimento de novos requisitos para a obtenção de aposentadoria por tempo de serviço ao segurado sujeito ao atual sistema previdenciário, vigente após 16.12.1998, quais sejam: caso opte pela aposentadoria proporcional, idade mínima de 53 anos e 30 anos de contribuição, se homem, e 48 anos de idade e 25 anos de contribuição, se mulher, e, ainda, um período adicional de 40% sobre o tempo faltante quando da data da publicação desta Emenda, o que ficou conhecido como "pedágio".

Assim, embora possuísse mais de 30 anos de contribuição na data do requerimento administrativo, o autor não cumpriu o pedágio exigido de 04 anos, 09 meses e 15 dias.

Contudo, à vista de continuidade do vínculo empregatício com a empresa Eaton Ltda, conforme CNIS anexo, há de se aplicar o disposto no art. 493 do Novo CPC, para fins de verificação do cumprimento dos requisitos à jubilação no curso da ação.

Sendo assim, o autor completou 18 anos e 07 dias de tempo de serviço até 16.12.1998, e 35 anos e 02 dias de tempo de serviço até 17.07.2015, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Insta ressaltar que o art. 201, §7º, inciso I, da Constituição da República de 1988, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, garante o direito à aposentadoria integral, independentemente de idade mínima, àquele que completou 35 anos de tempo de serviço.

Dessa forma, o autor faz jus à aposentadoria integral por tempo de contribuição, calculado nos termos do art.29, I, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99, tendo em vista que cumpriu os requisitos necessários à jubilação após o advento da E.C. nº20/98 e Lei 9.876/99.

Cumpre observar que a Medida Provisória n. 676, de 17.06.2015 (D.O.U. de 18.06.2015), convertida na Lei n. 13.183, de 04.11.2015 (D.O.U. de 05.11.2015), inseriu o artigo 29-C na Lei n. 8.213/91 e criou hipótese de opção pela não incidência do fator previdenciário, denominada "regra 85/95", quando, preenchidos os requisitos para a aposentadoria por tempo de contribuição, a soma da idade do segurado e de seu tempo de contribuição, incluídas as frações, for:

- igual ou superior a 95 (noventa e cinco pontos), se homem, observando o tempo mínimo de contribuição de trinta e cinco anos;

- igual ou superior a 85 (oitenta e cinco pontos), se mulher, observando o tempo mínimo de contribuição de trinta anos.

Ademais, as somas referidas no caput e incisos do artigo 29-C do Plano de Benefícios computarão "as frações em meses completos de tempo de contribuição e idade" (§ 1º), e serão acrescidas de um ponto ao término dos anos de 2018, 2020, 2022, 2024 e 2026, até atingir os citados 90/100 pontos.

Ressalve-se, ainda, que ao segurado que preencher o requisito necessário à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição sem a aplicação do fator previdenciário, será assegurado o direito à opção com a aplicação da pontuação exigida na data do cumprimento do requisito, nos termos do artigo 29-C, § 4º, da Lei 8.213/1991.

No caso dos autos, o autor atingiu 96,4167 pontos em 17.07.2015, data em que completou o tempo mínimo de contribuição de trinta e cinco anos exigido no artigo 29-C, I, da Lei n. 8.213/91, conforme tabela em anexo, fazendo jus, portanto, à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição sem a aplicação do fator previdenciário, eis que a soma foi superior a 95 pontos.

Fixo o termo inicial do benefício na data da citação (12.02.2016 - fls. 110/111), vez que o autor não havia cumprido todos os requisitos necessários à concessão do benefício quando da data do requerimento administrativo.

Tendo em vista que a ação foi proposta em 09.11.2015 (fl. 01), não há parcelas alcançadas pela prescrição.

A correção monetária e os juros de mora deverão ser calculados de acordo com a lei de regência, sendo que estes últimos serão computados a contar do mês seguinte à publicação do presente acórdão.

Ante a sucumbência recíproca, arcará o réu com os honorários do patrono do autor, que arbitro em 5% sobre o valor da condenação. Deixo de condenar a parte autora ao pagamento de honorários em favor do procurador da autarquia por ser beneficiário da assistência judiciária gratuita.

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação do autor, para reconhecer a especialidade dos períodos de 19.05.1986 a 31.08.1986, 01.09.1986 a 03.08.1990, 15.04.1991 a 29.10.1991, 26.04.1993 a 31.10.1993, 03.11.1993 a 14.12.1994, 05.04.1995 a 02.06.1998, 19.11.2003 a 31.12.2003, 01.10.2005 a 30.11.2005, 02.02.2010 a 31.12.2010, 01.01.2011 a 31.12.2011, 01.01.2012 a 31.12.2012, 01.01.2013 a 07.11.2013, condenando o réu a lhe conceder o benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição com termo inicial em 12.02.2016, com Renda Mensal Inicial a ser calculada pelo INSS, sem aplicação do fator previdenciário, tendo em vista o "caput" do artigo 497 do Novo CPC. As prestações em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença.

Independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, instruído com os devidos documentos da parte autora FERNANDO LUIS MORO, a fim de serem adotadas as providências cabíveis para que seja imediatamente implantado o benefício de APOSENTADORIA INTEGRAL POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO, DIB em 12.02.2016, com Renda Mensal Inicial a ser calculada pelo INSS, sem aplicação do fator previdenciário, tendo em vista o "caput" do artigo 497 do Novo CPC.

É como voto.