PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL SEGUNDO CATEGORIA PROFISSIONAL. POSSIBILIDADE. RUÍDO E CALOR...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial e à apelação do INSS e conhecer erro material, de ofício, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de remessa oficial e apelação de sentença pela qual foi julgado procedente o pedido formulado em ação previdenciária para reconhecer a atividade especial exercida nos períodos de 14.01.1971 a 31.07.1971, 01.10.1972 a 14.03.1983, 15.12.1983 a 01.04.1985, 24.02.1986 a 04.05.1987, 06.05.1987 a 05.07.1988 e 26.10.1995 a 05.03.1997. Em consequência, condenou o INSS a conceder ao autor o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data do requerimento administrativo (14.08.2006). As parcelas em atraso deverão ser monetariamente corrigidas e acrescidas de juros de mora, nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal. Honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença. Sem custas. Concedida a tutela antecipada para determinar a imediata implantação do benefício, sem cominação de multa.

Em suas razões de apelo, alega o INSS, em síntese, que não restou devidamente comprovado o caráter especial das atividades prestadas pelo autor, na forma legalmente exigida. Subsidiariamente, requer o reconhecimento da prescrição quinquenal, a redução da verba honorária e a aplicação da Lei n. 11.960/09 no cálculo da correção monetária e dos juros de mora.

Com as contrarrazões do autor, vieram os autos a esta Corte.

Conforme se observa das informações do CNIS (anexo), o benefício não foi implantado.

É o relatório.

Busca o autor, nascido em 08.02.1952, o reconhecimento do exercício de atividade especial nos períodos de 14.01.1971 a 31.07.1971, 01.10.1972 a 14.03.1983, 15.12.1983 a 01.04.1985, 24.02.1986 a 04.05.1987, 06.05.1987 a 05.07.1988 e 26.10.1995 a 05.03.1997, a fim de que seja-lhe concedido o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79, até 05.03.1997 e, após, pelo Decreto n. 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, como a seguir se verifica.

O art. 58 da Lei n. 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei n. 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória n. 1.523/96 (reeditada até a MP n. 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP n. 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei n. 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto n. 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n. 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030, exceto para o agente nocivo ruído por depender de prova técnica.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruído s superior 90 decibéis como prejudicial à saúde. Por tais razões, até ser editado o Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB como agente nocivo à saúde.

Com o advento do Decreto n. 4.882, de 18.11.2003, houve nova redução do nível máximo de ruído s tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível passou a ser de 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruído s de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis, conforme ementa a seguir transcrita:

Conforme acima destacado, está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003.

Assim, deve ser reconhecida a especialidade das atividades exercidas pelo autor, de 14.01.1971 a 31.07.1971 (fl.145/150), 15.12.1983 a 01.04.1985 (fl. 155/163), 06.05.1987 a 05.07.1988 (fl.166/171), em razão da exposição a calor e ruídos acima dos limites legais estabelecidos.

Os períodos de 01.10.1972 a 14.03.1983 (fl.152) e 24.02.1986 a 04.05.1987 (fl.165), em que o autor laborou como caldeireiro e soldador, devem ser considerados especiais com enquadramento de acordo com a categoria profissional, nos termos dos códigos 2.5.3 do Decreto 53.831/64 e 2.5.2 e 2.5.3 do Decreto 83.080/79.

Por fim, o período de 26.10.1995 a 05.03.1997, no qual o autor laborou como vigilante, também é considerado especial, vez que previsto no código 2.5.7 do Decreto n. 53.831/64, bem como em razão do porte de arma de fogo, conforme se verifica do PPP de fl. 196/198.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Todavia, no referido julgado o Egrégio Supremo Tribunal Federal expressamente se manifestou no sentido de que caberá ao Judiciário verificar, no caso concreto, se a utilização do EPI descaracterizou (neutralizou) a nocividade da exposição ao alegado agente nocivo (químico, biológico, etc.), ressaltando, inclusive, que havendo divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a decisão deveria ser pelo reconhecimento do direito ao benefício de aposentadoria especial, caso dos autos.

Sendo assim, computados os períodos ora reconhecidos aos incontroversos, totaliza o autor 29 anos, 08 meses e 29 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 37 anos, 04 meses e 28 dias até 14.08.2006, data do requerimento administrativo, conforme planilha anexa, parte integrante do presente voto. Conheço, de ofício, erro material no cálculo apresentado na sentença, tendo em vista que deixou de computar o período de 03.07.1989 a 13.11.1990, laborado na Indústria Metalúrgica de Plástico Garci Ltda (CTPS fl.31).

Dessa forma, o autor faz jus à aposentadoria por tempo de serviço, com valor calculado na forma prevista no art. 29, I, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99, pois cumpriu os requisitos necessários à aposentação após o advento do aludido diploma legal e da Emenda Constitucional nº 20/98.

Mantido o termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo (14.08.2006 - fl.136), conforme firme entendimento jurisprudencial nesse sentido.

Não há incidência de prescrição quinquenal, vez que a presente ação foi ajuizada em 17.12.2007.

Os juros de mora e a correção monetária deverão observar o disposto na Lei nº 11.960/09 (STF, Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 870.947, 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux).

Mantidos os honorários advocatícios em 10% até a data da sentença, a teor do disposto no Enunciado 7 das diretrizes para aplicação do Novo CPC aos processos em trâmite, elaboradas pelo STJ na sessão plenária de 09.03.2016.

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial para determinar que as verbas acessórias sejam calculadas na forma da Lei n. 11.960/09. As parcelas vencidas serão calculadas em liquidação de sentença, compensados eventuais valores pagos a título de tutela antecipada. Conheço erro material, de ofício, para que o benefício do autor seja calculado considerando o tempo de serviço de 37 anos, 04 meses e 28 dias até 14.08.2006, data do requerimento administrativo.

Determino que, independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, instruído com os devidos documentos da parte autora JOZIAS FERREIRA GOMES, a fim de serem adotadas as providências cabíveis para que seja implantado o benefício de APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO, com data de início - DIB em 14.08.2006, e renda mensal inicial - RMI a ser calculada pelo INSS, tendo em vista o "caput" do artigo 497 do CPC.

É o voto.