PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. VIGILANTE. EXPOSIÇÃO A AGENTE NOCIVO. ARMA DE FOGO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Des. Fed. Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de apelação de sentença pela qual foi julgado parcialmente procedente o pedido formulado em ação previdenciária somente para reconhecer e averbar a especialidade dos períodos de 16.03.1984 a 09.02.1988, 08.04.1988 a 28.04.1995 e 29.04.1995 a 13.10.1996. As despesas processuais e os honorários advocatícios foram compensados mutuamente entre as partes, em razão da sucumbência recíproca. Custas ex lege.

Em suas razões recursais, busca o réu a reforma da r. sentença, sustentando, em síntese, que a atividade de vigilante e/ou vigia não está relacionada nos anexos dos Decretos que disciplinam os agentes nocivos que justificariam o reconhecimento da especialidade laboral, razão pela qual devem os períodos de 08.04.1988 a 28.04.1995 e 29.04.1995 a 13.10.1996 devem ser tidos por comum. Ademais, alega ser imprescindível a apresentação de laudos técnicos periciais de todos os períodos pleiteados, os quais não foram juntados aos autos. Finalmente, suscita o prequestionamento da matéria ventilada.

Sem contrarrazões de apelação (fl. 229), subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 19.01.1965 (fl. 13), o reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais nos períodos de 16.03.1984 a 09.02.1988, 08.04.1988 a 23.03.2001, 24.03.2001 a 29.04.2005 e 30.04.2005 a 07.07.2010. Consequentemente, pugna pela concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição desde 07.07.2010, data do requerimento administrativo.

Primeiramente, cumpre observar que, ante a ausência de recurso da parte ré, a especialidade do período de 16.03.1984 a 09.02.1988 restou incontroversa. Assim, a controvérsia cinge-se à especialidade dos demais períodos reconhecidos pela sentença, quais sejam 08.04.1988 a 28.04.1995 e 29.04.1995 a 13.10.1996, tendo em vista que o autor também não apelou quanto aos demais períodos pleiteados na inicial.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05.03.1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95 como a seguir se verifica.

O artigo 58 da Lei nº 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

A atividade de guarda patrimonial é considerada especial, vez que se encontra prevista no Código 2.5.7 do Decreto 53.831/64, do qual se extrai que o legislador a presumiu perigosa, não havendo exigência legal de utilização de arma de fogo durante a jornada de trabalho.

Todavia, após 10.12.1997, advento da Lei nº 9.528/97, em que o legislador passou a exigir a efetiva comprovação da exposição a agentes nocivos, ganha significativa importância, na avaliação do grau de risco da atividade desempenhada (integridade física), em se tratando da função de vigilante, a necessidade de arma de fogo para o desempenho das atividades profissionais, situação comprovada no caso dos autos.

Assim, devem ser mantidos os termos da sentença que reconheceu o exercício de atividade especial nos períodos de 08.04.1988 a 28.04.1995 e 29.04.1995 a 13.10.1996, laborados como vigilante-motorista na empresa Estrela Azul Serv. Vig. Seg. Transp. Valores Ltda, comprovado o porte de arma de fogo do tipo revólver calibre 38 com 05 munições, conforme demonstrado pelo formulário de fl. 33, por exposição a risco à sua integridade física.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

No entanto, a discussão quanto à utilização do EPI, no caso em apreço, é despicienda, porquanto a periculosidade é inerente à atividade de vigilante, sobretudo quando há porte de arma de fogo, de tal sorte que nenhum equipamento de proteção individual neutralizaria a álea a que o autor estava exposto quando do exercício dessa profissão.

Mantenho a compensação mútua dos honorários advocatícios entre as partes, eis que incontroversa, e a teor do disposto no Enunciado 7 das diretrizes para aplicação do Novo CPC aos processos em trâmite, elaboradas pelo STJ na sessão plenária de 09.03.2016.

Conforme dados do CNIS em anexo, houve concessão administrativa do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB: 42/168.640.601-8 em 03.07.2014.

Diante do exposto, nego provimento à apelação do INSS. Mantida a compensação mútua dos honorários advocatícios entre as partes.

Determino que, independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, instruído com os devidos documentos da parte autora EXPEDITO LIMA DA SILVA, a fim de serem adotadas as providências cabíveis para que sejam averbados, como especial, os períodos de 08.04.1988 a 28.04.1995 e 29.04.1995 a 13.10.1996, tendo em vista o artigo 497 do CPC/2015.

É o voto.