PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. VIGILANTE. PORTE DE ARMA DE FOGO. COMPROVAÇÃO. RETIFICAÇÃO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do réu e corrigir, de ofício, erro de cálculo realizado pelo Juízo a quo, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de apelações interpostas pelo réu em face de sentença pela qual foram julgados parcialmente procedente o pedido formulado em ação previdenciária, para reconhecer o caráter especial do período de trabalho do autor compreendido entre 26.05.1992 e 05.03.1997, e determinar ao INSS sua averbação, computando-o como especial. Em razão da sucumbência parcial, a verba honorária restou proporcionalmente distribuída e arbitrada em 10% do valor da condenação. Custas ex lege.

Apelação interposta pelo autor não recebida pelo Juízo a quo, em razão de sua intempestividade.

Em sua apelação, o réu insurge-se contra o reconhecimento da especialidade do período delimitado na sentença. Alega que o autor não pertence a grupo profissional enquadrado como especial na legislação em vigor, tampouco apresenta habilitação legal para o exercício da profissão de vigia/vigilante. Aduz que o requerente não logrou êxito em comprovar o porte de arma de fogo.

Sem a apresentação de contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 28.02.1953 (fl. 39), o reconhecimento da especialidade do período de 26.05.1992 a 08.04.2013, em que laborou como vigilante. Pugna pela conversão em tempo comum das atividades exercidas sob condições especiais nos referidos intervalos e, consequentemente, a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data do requerimento administrativo formulado em 08.04.2013 (fl. 41).

Observo que o INSS reconheceu administrativamente a especialidade dos intervalos de 26.11.1979 a 01.03.1982 e 26.05.1992 a 28.04.1995, conforme decisões administrativas de fls. 403/406 e 415/422 e contagem de fls. 372/374 (DER em 01.07.2014), restando, pois, incontroversos.

Ante ao não recebimento da apelação interposta pela parte autora (despacho de fl. 441), remanesce a controvérsia somente quanto ao período de 29.04.1995 a 05.03.1997.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida.

Em se tratando de matéria reservada à lei, o Decreto 2.172/1997 somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

A atividade de guarda patrimonial é considerada especial, vez que se encontra prevista no Código 2.5.7 do Decreto 53.831/64, do qual se extrai que o legislador a presumiu perigosa, não havendo exigência legal de utilização de arma de fogo durante a jornada de trabalho.

Todavia, após 10.12.1997, advento da Lei nº 9.528/97, em que o legislador passou a exigir a efetiva comprovação da exposição a agentes nocivos, ganha significativa importância, na avaliação do grau de risco da atividade desempenhada (integridade física), em se tratando da função de vigilante, a necessidade de arma de fogo para o desempenho das atividades profissionais, situação comprovada no caso dos autos.

A fim de comprovar a prejudicialidade do período controverso (de 29.04.1995 a 05.03.1997), foi apresentado, dentre outros documentos, Perfil Profissiográfico Previdenciário às fls. 61/62, do qual se verifica que o autor laborou na Protege S/A Proteção e Transporte de Valores, no cargo de vigilante de carro forte e com utilização de arma de fogo. Suas atribuições consistiam, em suma, em zelar pela segurança da equipe de carro forte, patrimônio e valores transportados.

Destarte, mantenho o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas no interregno de 29.04.1995 a 05.03.1997, em razão do exercício da função de vigilante, categoria profissional prevista no código 2.5.7 do Decreto n. 53.831/1964.

O Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, instituído pelo art. 58, §4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, fazendo as vezes do laudo técnico.

Destaco que deve ser desconsiderada a informação de utilização do EPI quanto ao reconhecimento de atividade especial dos períodos até a véspera da publicação da Lei 9.732/98 (13.12.1998), conforme o Enunciado nº 21, da Resolução nº 01 de 11.11.1999 e Instrução Normativa do INSS n.07/2000. Ademais, no caso em apreço, a empresa indicou a inexistência de Equipamentos de Proteção Coletiva/Individual eficazes.

Desta feita, convertidos os períodos de atividade especial reconhecidos em tempo comum e somados aos demais, o autor totaliza 21 anos, 01 mês e 26 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 35 anos, 05 meses e 18 dias de tempo de serviço até 08.04.2013, data do requerimento administrativo, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão. Nesse contexto, nos termos do artigo 494, inciso I, do NCPC, retifico, de ofício, o cálculo elaborado pelo Juízo a quo que, embora não tenha acostado aos autos a planilha de contagem de tempo de serviço, concluiu pela insuficiência de tempo de contribuição para o reconhecimento do benefício pleiteado.

Insta ressaltar que o art. 201, §7º, inciso I, da Constituição da República de 1988, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, garante o direito à aposentadoria integral, independentemente de idade mínima, àquele que completou 35 anos de tempo de serviço.

Destarte, o autor faz jus à concessão do benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição, calculado nos termos do art.29, I, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99, tendo em vista que cumpriu os requisitos necessários à jubilação após o advento da E.C. nº20/98 e Lei 9.876/99.

Fixo o termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo (08.04.2013 - fl. 41), conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido. Tendo em vista que a ação foi ajuizada em 23.02.2015 (fl. 02), não há parcelas alcançadas pela prescrição quinquenal.

Os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados de acordo com a lei de regência.

Mantidos os honorários advocatícios em 10% sobre o valor da condenação, devendo ser fixado como termo final de incidência as diferenças vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111 do E. STJ - em sua nova redação, e de acordo com o entendimento firmado por esta 10ª Turma.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Conforme consulta ao CNIS (extrato anexo), verifica-se que houve concessão administrativa do benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição (NB 42/168.083.522-7 - DIB: 01.07.2014). Desse modo, em liquidação de sentença caberá à parte autora optar entre o benefício judicial objeto da presente ação ou o benefício administrativo; se a opção recair sobre o benefício judicial deverão ser compensados os valores recebidos administrativamente.

Diante do exposto, nego provimento à apelação do réu e retifico, de ofício, com fulcro no artigo 494, inciso I, do NCPC, o tempo total de serviço contabilizado pelo autor até 08.04.2013 (DER), qual seja, 35 anos, 05 meses e 18 dias de tempo de contribuição. Consequentemente, condeno o réu a conceder-lhe o benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição, desde a data do primeiro requerimento administrativo (08.04.2013), a ser calculado nos termos do art. 29, I, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99. Mantidos os honorários advocatícios em 10% sobre o valor da condenação, devendo ser fixado como termo final de incidência as diferenças vencidas até a data da sentença. As diferenças em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença, quando caberá ao autor optar pelo benefício mais vantajoso, compensando-se os valores recebidos administrativamente.

É como voto.