PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. AVERBAÇÃO DE ATIVIDADE COMUM. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do réu e à remessa oficial e dar provimento ao recurso adesivo da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de remessa oficial, apelação e recurso adesivo de sentença pela qual foi julgado parcialmente procedente o pedido formulado em ação previdenciária para averbar como tempo comum o período de 16.01.1970 a 30.05.1970, bem como reconhecer a especialidade dos períodos de 23.07.1973 a 18.04.1975, 12.05.1975 a 20.09.1977, 19.04.1982 a 19.08.1982 e de 10.10.1989 a 05.07.1994, totalizando 32 anos, 09 meses e 27 dias de tempo de serviço. Consequentemente, condenou o réu a conceder ao autor o benefício de aposentadoria proporcional por tempo de contribuição, desde a data do requerimento administrativo formulado em 26.01.2011. As prestações vencidas deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora nos termos das Resoluções 134/2010, 267/2013 e normas posteriores do CJF. Pela sucumbência, o réu foi condenado ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação, até a data da sentença, nos moldes da Súmula nº 111 do STJ. Sem custas.

Em suas razões recursais, busca o réu a reforma da r. sentença, alegando, em síntese, que somente é possível o enquadramento por categoria profissional até 29.04.1995, desde que haja previsão nos anexos dos Decretos 53.831/1964 e 83.080/1979, o que não ocorre para a profissão de eletricista, ou, então, laudo técnico contemporâneo. Ressalta, ainda, que não há possibilidade da conversão de atividade especial em tempo comum após 28.05.1998, em razão do advento da Lei 9.711/1998.

Por sua vez, em seu recurso adesivo, aduz a parte autora que, caso opte pela aposentadoria por idade deferida administrativamente, deve ser reconhecido o seu direito de executar o julgado apenas em relação às parcelas vencidas decorrentes do benefício judicial (DIB 26.01.2011) até a data de início do benefício mais vantajoso (20.10.2014).

Com a apresentação de contrarrazões (fls. 362/381), vieram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 20.10.1949, a averbação de tempo comum referente aos períodos de 01.01.1967 a 31.12.1967, 16.01.1970 a 30.05.1970 e de 25.03.1996 a 21.06.1996, bem como o reconhecimento da especialidade dos períodos de 01.08.1971 a 15.07.1973, 02.12.1982 a 17.03.1983, 23.07.1973 a 18.04.1975, 12.05.1975 a 20.09.1977, 10.10.1989 a 05.07.1994, 19.04.1982 a 19.08.1982, 25.09.1995 a 21.12.1995, 25.03.1996 a 21.06.1996, 24.08.2000 a 09.04.2001 e de 10.01.2003 a 02.04.2003. Consequentemente, requer a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data do requerimento administrativo (26.01.2011).

Ante a ausência de impugnação da parte autora quanto aos demais períodos de atividade comum e especial, a controvérsia dos autos cinge-se àqueles reconhecidos pela sentença, ou seja, de 16.01.1970 a 30.05.1970, como atividade comum, e de 23.07.1973 a 18.04.1975, 12.05.1975 a 20.09.1977, 19.04.1982 a 19.08.1982 e 10.10.1989 a 05.07.1994, como atividade especial.

Para comprovar a prestação de serviço no exército, o autor apresentou Certificado de Reservista de 1ª Categoria, emitido pelo Ministério do Exército (fl. 24), constituindo tal documento prova material plena da atividade exercida pelo demandante.

Portanto, mantidos os termos da sentença que determinou a averbação do período de 16.01.1970 a 30.05.1970, visto que o serviço militar é contado como tempo de serviço, por expressa previsão legal - art.55, I, da Lei 8.213/91.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79, até 05.03.1997 e, após, pelo Decreto n. 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, como a seguir se verifica.

O art. 58 da Lei n. 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei n. 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória n. 1.523/96 (reeditada até a MP n. 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP n. 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei n. 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto n. 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n. 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS, exceto para o agente nocivo ruído por depender de aferição técnica.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigoraram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior 90 decibéis como prejudicial à saúde. Por tais razões, até ser editado o Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB como agente nocivo à saúde.

Com o advento do Decreto n. 4.882, de 18.11.2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível passou a ser de 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis, conforme ementa a seguir transcrita:

Conforme acima destacado, está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003.

Assim, mantidos os termos da sentença que reconheceu o exercício de atividade especial nos períodos de 12.05.1975 a 20.09.1977 e de 10.10.1989 a 05.07.1994, considerando que o autor, na função de eletricista, esteve exposto a ruído superior a 90 decibéis, conforme formulários DSS-8030 e laudos técnicos de fls. 36/37 e 40/41, agente nocivo previsto nos códigos 1.1.6 do Decreto 53.831/1964 e 1.1.5 do Decreto 83.080/1979 (Anexo I).

Da mesma forma, mantida a especialidade dos períodos de 23.07.1973 a 18.04.1975 e de 19.04.1982 a 19.08.1982, nos quais o autor exerceu atividades de eletricista, exposto à tensão elétrica superior a 250 volts, conforme formulários DSS-8030 de fls. 32 e 44, por enquadramento à categoria profissional prevista no código 2.1.1 de Decreto 53.831/1964.

Destaco que não se encontra vedada a conversão de tempo especial em comum, exercida em período posterior a 28.05.1998, uma vez que ao ser editada a Lei nº 9.711/98, não foi mantida a redação do art. 28 da Medida Provisória 1.663-10, de 28.05.98, que revogava expressamente o parágrafo 5º, do art. 57, da Lei nº 8.213/91, devendo, portanto, prevalecer este último dispositivo legal, nos termos do art. 62 da Constituição da República.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Contudo, deve ser desconsiderada a informação de utilização do EPI quanto ao reconhecimento de atividade especial dos períodos até a véspera da publicação da Lei 9.732/98 (13.12.1998), conforme o Enunciado nº 21, da Resolução nº 01 de 11.11.1999 e Instrução Normativa do INSS n.07/2000.

Convertidos os períodos de atividade especial objeto da presente ação em tempo comum e somados aos demais, o autor totaliza 32 anos, 09 meses e 27 dias de tempo de serviço até 11.11.2010, data do último período imediatamente anterior ao requerimento administrativo formulado em 26.01.2011, conforme planilha judicial de fls. 325/327, cujo teor ora se acolhe.

O artigo 9º da E.C. nº 20/98 estabelece o cumprimento de novos requisitos para a obtenção de aposentadoria por tempo de serviço ao segurado sujeito ao atual sistema previdenciário, vigente após 16.12.1998, quais sejam: caso opte pela aposentadoria proporcional, idade mínima de 53 anos e 30 anos de contribuição, se homem, e 48 anos de idade e 25 anos de contribuição, se mulher, e, ainda, um período adicional de 40% sobre o tempo faltante quando da data da publicação desta Emenda, o que ficou conhecido como "pedágio".

Tendo o autor nascido em 20.10.1949, contando com 61 anos de idade à época do requerimento administrativo (26.01.2011) e cumprido o pedágio preconizado pela E.C. 20/98, faz jus à aposentadoria proporcional por tempo contribuição, devendo ser observado no cálculo do valor do beneficio o disposto no art. 29, inciso I, da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99.

Mantido o termo inicial do benefício na data requerimento administrativo (26.01.2011 - fl. 224), conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido.

Não há parcelas atingidas pela prescrição quinquenal, tendo em vista que não decorreu prazo superior a cinco anos entre a data do requerimento administrativo (26.01.2011) e o ajuizamento da ação perante o Juizado Especial Federal (13.12.2013 - fl. 02), cujos autos foram remetidos a uma das Varas Previdenciárias da Capital, conforme decisão de fls. 295/296.

Os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados de acordo com a lei de regência.

Mantidos os honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ e de acordo com o entendimento firmado por esta 10ª Turma.

Conforme CNIS de fls. 330, verifico que houve concessão administrativa do benefício de aposentadoria por idade (NB: 41/170.255.901-4 - DIB: 20.10.2014). Desse modo, em liquidação de sentença caberá ao autor optar entre o benefício judicial objeto da presente ação ou o benefício administrativo; se a opção recair sobre o benefício judicial deverão ser compensados os valores recebidos administrativamente.

Ainda que o autor opte por continuar a receber o benefício concedido na esfera administrativa, por ser mais vantajoso, não há impedimento para o recebimento das parcelas vencidas entre a data do primeiro requerimento administrativo (26.01.2011) e a data imediatamente anterior à concessão administrativa da jubilação (20.10.2014), considerando que em tal período não se verifica o recebimento conjunto dos dois benefícios, vedado pelo art. 124, inciso II, da Lei n. 8.213/91. A esse respeito colaciona-se o seguinte julgado:

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), devendo reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, nego provimento à apelação do réu e à remessa oficial e dou provimento ao recurso adesivo da parte autora para reconhecer que a opção pelo benefício concedido na esfera administrativa, por ser mais vantajoso, não impede o recebimento das parcelas vencidas entre a data do primeiro requerimento administrativo (26.01.2011) e a data imediatamente anterior à concessão administrativa da jubilação (20.10.2014). As prestações em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença, compensando-se os valores recebidos administrativamente.

É como voto.