PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. AVERBAÇÃO DE ATIVIDADE COMUM. PRESUNÇÃO RELATIVA DAS ANOTAÇÕES CONSTANTES DA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do réu e dar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sergio Nascimento (Relator): Trata-se de apelações sentença pela qual foi julgado parcialmente procedente o pedido para averbar os períodos de 01.06.1962 a 31.03.1966, 02.01.1967 a 04.04.1973 e de 01.09.1995 a 30.11.1995, bem como reconhecer a especialidade dos períodos de 01.03.2005 a 01.10.2007 e de 02.10.2007 a 08.06.2011. Em razão da sucumbência recíproca, as partes arcarão com as respectivas custas, despesas e honorários advocatícios.

A parte autora foi condenada ao pagamento de multa, de 1% do valor da causa, em razão de terem sido considerados protelatórios os embargos de declaração por ela opostos (fls. 474/475).

Em suas razões de inconformismo alega o réu, que se trata de sentença ilíquida, devendo ser reconhecido o reexame necessário. Sustenta que não é possível a averbação de tempo de serviço pleiteada, uma vez os períodos indicados não constam do CNIS. Aduz que o autor não logrou êxito em comprovar a efetiva exposição a agentes nocivos à sua saúde, sobretudo porque a utilização de EPI neutraliza os efeitos dos agentes nocivos a que o autor supostamente estaria exposto e, ademais, há a necessidade de apresentação de laudo técnico após 29.04.1995. Alega, ainda, que após 28.05.1998 não é mais possível a conversão de atividade especial em tempo comum, em razão do advento da Lei 9.711/1998.

O autor, por sua vez, impugna a sentença sob o fundamento de que a sentença deixou de analisar o pedido de reconhecimento de atividade especial com relação aos períodos de 12.05.1993 a 01.02.1994 e de 06.03.1997 a 09.09.1998, com a consequente concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição. Alega que nesses períodos esteve exposto a agentes nocivos à sua saúde, motivo pelo qual devem ser considerados como especiais, e que preenche os requisitos necessários à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, devendo se afastada a multa aplicada em embargos declaratórios.

Com a apresentação de contrarrazões (fls. 507/513), vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Da remessa oficial

Considerando que a sentença limitou-se a averbar os períodos de 01.06.1962 a 31.03.1966, 02.01.1967 a 04.04.1973 e de 01.09.1995 a 30.11.1995, bem como reconhecer a especialidade dos períodos de 01.03.2005 a 01.10.2007 e de 02.10.2007 a 08.06.2011, não há que se falar em reexame necessário, ante a ausência de condenação pecuniária em desfavor da Autarquia.

Do mérito

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 03.02.1948, a averbação de atividade comum nos períodos de 01.06.1962 a 31.03.1966, 02.01.1967 a 04.04.1973 e de 01.09.1995 a 30.11.1995, bem como o reconhecimento do exercício de atividade especial nos períodos de 12.05.1993 a 01.02.1994, 06.03.1997 a 09.09.1998, 01.03.2005 a 01.10.2007 e de 02.10.2007 a 08.06.2011. Consequentemente, requer a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data do requerimento administrativo (29.09.2011).

Cumpre ressaltar que as anotações em CTPS gozam de presunção legal de veracidade juris tantum, sendo que divergências entre as datas anotadas na carteira profissional e os dados do CNIS, não afastam a presunção da validade das referidas anotações, mormente, quando se trata de vínculos anteriores à década de 70, período que, de regra, não constam do aludido cadastro governamental. Ademais, a responsabilidade pelas contribuições previdenciárias é ônus do empregador.

Dessa forma, mantidos os termos da sentença que reconheceu a validade dos vínculos empregatícios mantidos nos períodos de 01.06.1962 a 31.03.1966 (CTPS; fls. 29/32), 02.01.1967 a 04.04.1973 (declaração e ficha de registro de empregado; fls. 68/70) e de 01.09.1995 a 30.11.1995 (CTPS; fls. 54).

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79, até 05.03.1997 e, após, pelo Decreto n. 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, como a seguir se verifica.

O art. 58 da Lei n. 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei n. 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória n. 1.523/96 (reeditada até a MP n. 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP n. 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei n. 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto n. 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n. 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS, exceto para o agente nocivo ruído por depender de aferição técnica.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigoraram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis, conforme ementa a seguir transcrita:

Conforme acima destacado, está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003.

Assim, mantidos os termos da sentença que reconheceu a especialidade dos períodos de 01.03.2005 a 01.10.2007 e de 02.10.2007 a 08.06.2011, uma vez que o autor esteve exposto a ruído de 86 decibéis e frio de 6ºC, conforme laudo pericial judicial de fls. 432/440, complementado às fls. 451/453, por se tratar de agentes nocivos previstos no código 2.0.1 do Decreto 3.048/1999 (Anexo IV) e Anexo IX da NR-15.

Note-se que, em regra, o trabalho rural não é considerado especial, vez que a exposição a poeiras, sol e intempéries não justifica a contagem especial para fins previdenciários, contudo, tratando-se de atividade em que o corte cana-de-açúcar é efetuado de forma manual, com alto grau de produtividade e utilização de defensivos agrícolas, é devida a contagem especial.

Portanto, deve ser reconhecida a especialidade do período de 12.05.1993 a 01.02.1994, no qual o autor laborou como cortador de cana-de-açúcar, conforme anotação às fls. 54 da sua CTPS.

Da mesma forma, há de se reconhecer o exercício de atividade especial no período de 06.03.1997 a 09.09.1998, eis que o autor apresentou Perfil Profissiográfico Previdenciário às fls. 77/78, que comprova sua exposição a ruído de 90 decibéis, agente nocivo previsto no código 1.1.5 do Decreto 83.080/1979 (Anexo I), sendo irrelevante o empregado estar exposto a ruído igual a 90 decibéis ou acima de 90 decibéis, ante a impossibilidade técnica de se verificar que aquele seria menos prejudicial do que este último.

Destaco que não se encontra vedada a conversão de tempo especial em comum, exercida em período posterior a 28.05.1998, pois, ao ser editada a Lei nº 9.711/98, não foi mantida a redação do art. 28 da Medida Provisória 1.663-10, de 28.05.98, que revogava expressamente o parágrafo 5º, do art. 57, da Lei nº 8.213/91, devendo, portanto, prevalecer este último dispositivo legal, nos termos do art. 62 da Constituição da República.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

No entanto, a discussão quanto à utilização do EPI, no caso em apreço, é despicienda, porquanto o autor esteve exposto ao agente nocivo ruído em diversos períodos, cujos efeitos agressivos não são neutralizados pelos tipos de equipamentos de proteção individual atualmente disponíveis.

Além disso, no referido julgado o Egrégio Supremo Tribunal Federal expressamente se manifestou no sentido de que caberá ao Judiciário verificar, no caso concreto, se a utilização do EPI descaracterizou (neutralizou) a nocividade da exposição ao alegado agente nocivo (químico, biológico, etc.), ressaltando, inclusive, que havendo divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a decisão deveria ser pelo reconhecimento do direito ao benefício de aposentadoria especial.

Somados os períodos ora reconhecidos aos demais incontroversos (fl.106/109), o autor totaliza 29 anos, 05 meses e 19 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 40 anos, 02 meses e 07 dias de tempo de serviço até 29.09.2011, data do requerimento administrativo, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Insta ressaltar que o art. 201, §7º, inciso I, da Constituição da República de 1988, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, garante o direito à aposentadoria integral, independentemente de idade mínima, àquele que completou 35 anos de tempo de serviço.

Dessa forma, o autor faz jus à aposentadoria integral por tempo de serviço, calculado nos termos do art.29, I, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99, tendo em vista que cumpriu os requisitos necessários à jubilação após o advento da E.C. nº20/98 e Lei 9.876/99.

Fixo o termo inicial do benefício na data requerimento administrativo (29.09.2011 - fl. 113), conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido.

Os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados de acordo com a lei de regência.

Fixo os honorários advocatícios em 15% (quinze por cento) sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença, eis que de acordo com a Súmula 111 do STJ e com o entendimento da 10ª Turma desta E. Corte, em observância ao Enunciado 6 das diretrizes para aplicação do Novo CPC aos processos em trâmite, elaborada pelo STJ na sessão plenária de 09.03.2016.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), devendo reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Por fim, deve ser excluída a multa imposta ao autor, eis que embora os embargos de declaração não se prestem à reforma do julgado, sua interposição, por si só, não demonstra o intuito protelatório, a ensejar a imposição de multa.

Diante do exposto, nego provimento à apelação do réu e dou provimento à apelação da parte autora para reconhecer o exercício de atividade especial nos períodos de 12.05.1993 a 01.02.1994 e de 06.03.1997 a 09.09.1998, totalizando 29 anos, 05 meses e 19 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 40 anos, 02 meses e 07 dias de tempo de serviço até 29.09.2011, e excluir a multa imposta pelos embargos de declaração tidos por protelatórios. Consequentemente, condeno o réu a conceder ao autor o benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição, com termo inicial na data do requerimento administrativo (29.09.2011), a ser calculado nos termos do art.29, I, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99. Honorários advocatícios fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença. As parcelas em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença.

Determino que, independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, instruído com os devidos documentos da parte autora SIMÕES CARLOS DE ALMEIDA, a fim de serem adotadas as providências cabíveis para que seja implantado o benefício de APOSENTADORIA INTEGRAL POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO, com data de início - DIB em 29.09.2011, com valor a ser calculado pelo INSS, tendo em vista o "caput" do artigo 497 do Novo CPC.

É como voto.