Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5003736-62.2018.4.03.6119
Relator(a)
Desembargador Federal DALDICE MARIA SANTANA DE ALMEIDA
Órgão Julgador
9ª Turma
Data do Julgamento
04/06/2020
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 09/06/2020
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO.
CERCEAMENTO DE DEFESA. ATIVIDADE ESPECIAL. COBRADOR DE ÔNIBUS.
MOTORISTA. ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL. RUÍDO. PARCIAL
ENQUADRAMENTO. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.
GRATUIDADE.
- Concedida a justiça gratuita, à luz do artigo 99, §7º, do CPC.
- Não constatado o cerceamento de defesa.
- O tempo de trabalho sob condições especiais poderá ser convertido em comum, observada a
legislação aplicada à época na qual o trabalho foi prestado (art. 70 do Decreto n. 3.048/1999, com
a redação dada pelo Decreto n. 4.827/2003). Superadas, portanto, a limitação temporal prevista
no artigo 28 da Lei n. 9.711/1998 e qualquer alegação quanto à impossibilidade de
enquadramento e conversão dos lapsos anteriores à vigência da Lei n. 6.887/1980.
- A jurisprudência majoritária, tanto nesta Corte quanto no STJ, assentou-se no sentido de que o
enquadramento apenas pela categoria profissional é possível tão-somente até 28/4/1995 (Lei n.
9.032/1995). Precedentes.
- A exposição superior a 80 decibéis era considerada atividade insalubre até a edição do Decreto
n. 2.172/97, que majorou o nível para 90 decibéis. Com a edição do Decreto n. 4.882, de
18/11/2003, o limite mínimo de ruído para reconhecimento da atividade especial foi reduzido para
85 decibéis, sem possibilidade de retroação ao regulamento de 1997 (REsp n. 1.398.260, sob o
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
regime do artigo 543-C do CPC).
- Sobre a questão da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), entretanto, o
Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE n. 664.335, em regime de repercussão geral,
decidiu que: (i) se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo ao
enquadramento especial; (ii) havendo, no caso concreto, divergência ou dúvida sobre a real
eficácia do EPI para descaracterizar completamente a nocividade, deve-se optar pelo
reconhecimento da especialidade; (iii) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos
limites de tolerância, a utilização do EPI não afasta a nocividade do agente.
- A informação de "EPI Eficaz (S/N)" não se refere à real eficácia do EPI para fins de
descaracterizar a nocividade do agente.
- Demonstrada parcialmente a especialidade requerida, em razão da exposição a ruído superior e
ao trabalho na construção civil (códigos 2.3.0 do anexo do Decreto 53.831/64), bem como em
curtume (código 2.5.7 do anexo do Decreto n. 83.080/79).
- Não se fazem presentes os requisitos dos artigos 52 da Lei n. 8.213/91 e 201, § 7º, inciso I, da
Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional n. 20/98.
- Apelação da parte autora conhecida e parcialmente provida.
- Apelação do INSS conhecida e não provida.
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5003736-62.2018.4.03.6119
RELATOR:Gab. 31 - DES. FED. DALDICE SANTANA
APELANTE: JOSE SOUSA MAGALHAES, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: ROBERTO CARLOS DE AZEVEDO - SP168579-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, JOSE SOUSA MAGALHAES
Advogado do(a) APELADO: ROBERTO CARLOS DE AZEVEDO - SP168579-A
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5003736-62.2018.4.03.6119
RELATOR:Gab. 31 - DES. FED. DALDICE SANTANA
APELANTE: JOSE SOUSA MAGALHAES, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: ROBERTO CARLOS DE AZEVEDO - SP168579-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, JOSE SOUSA MAGALHAES
Advogado do(a) APELADO: ROBERTO CARLOS DE AZEVEDO - SP168579-A
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
A Exma. Sra. Desembargadora Federal Daldice Santana: trata-se de ação de conhecimento
proposta em face do INSS, na qual a parte autora pleiteia o reconhecimento de tempo de serviço
especial, com vistas à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.
A sentença julgou parcialmente procedente o pedido para enquadrar como atividade especial os
interstícios de18/12/1985 a 2/2/1987, 1/7/1988 a 29/7/1988 e de 8/8/1988 a 17/8/1989; ademais,
condenou a parte autora em custas e honorários advocatícios, fixados no percentual mínimo do §
3º do art. 85 do CPC, de acordo com o inciso correspondente ao valor atualizado da causa, de
modo a possibilitar sua eventual majoração, nos termos do § 11 do mesmo dispositivo.
Inconformada, a parte autora interpôs apelação. Inicialmente, pugna por concessão da justiça
gratuita, por não ter condições de suportar as custas processuais. Suscita a ocorrência de
cerceamento de defesa, em virtude do indeferimento da complementação da prova pericial. No
mérito, exora a procedência integral dos pedidos arrolados na inicial. Prequestiona a matéria para
fins recursais.
Não resignada, a autarquia também recorreu. Invoca, inicialmente, submissão da matéria
desfavorável ao duplo grau de jurisdição, a teor da Súmula n. 490 do Superior Tribunal de Justiça
(STJ). Na questão de fundo, ressalta a impossibilidade do enquadramento deferido.
Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5003736-62.2018.4.03.6119
RELATOR:Gab. 31 - DES. FED. DALDICE SANTANA
APELANTE: JOSE SOUSA MAGALHAES, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: ROBERTO CARLOS DE AZEVEDO - SP168579-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, JOSE SOUSA MAGALHAES
Advogado do(a) APELADO: ROBERTO CARLOS DE AZEVEDO - SP168579-A
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
A Exma. Sra. Desembargadora Federal Daldice Santana: de início, observo ter a parte autora
recolhido 0,5% das custas iniciais do processo (p. 241, id 89962828), sofrendo os efeitos da
sucumbência.
Em seu apelo, postula a concessão da gratuidade por alegar insuficiência de recursos.
Assim, considerada a remuneração da parte autora presente no Cadastro Nacional de
Informações Sociais (CNIS), no valor de R$ 2.484,46, concedo a justiça gratuita, à luz do artigo
99, §7º, do CPC.
Os recursos atendem aos pressupostos de admissibilidade e merecem ser conhecidos.
Contudo, não conheçoda remessa oficial, como quer o INSS, por ter sido proferida a sentença na
vigência do CPC, cujo artigo 496, § 3º, I, afasta a exigência do duplo grau de jurisdição quando a
condenação for inferior a 1.000 (mil) salários mínimos.
No caso dos autos, àevidência, esse montante não é alcançado.
No mais, compulsados os autos, não está configurado o alegado cerceamento de defesa.
Efetivamente, cabe à parte autora, nos termos do artigo 373, I, do CPC, os ônus de comprovar a
veracidade dos fatos constitutivos do direito invocado, por meio de prova suficiente e segura.
Nesse passo, a fim de demonstrar a natureza especial do labor desenvolvido nos lapsos
vindicados, deve a parte suplicante carrear documentos aptos certificadores das condições
insalubres em que permaneceu exposta, com habitualidade e permanência, como formulários
padrão e laudos técnicos individualizados, cabendo ao magistrado, em caso de dúvida fundada, o
deferimento de prova pericial para confrontação do material reunido à exordial.
Com efeito, compete ao juiz a condução do processo, cabendo-lhe apreciar a questão de acordo
com o que está sendo debatido. Dessa forma, o juiz não está obrigado a decidir a lide conforme
pleiteado pelas partes, mas, sim, conforme seu livre convencimento, fundado em fatos, provas,
jurisprudência, aspectos ligados ao tema e legislação que entender aplicável ao caso.
Se não houver dúvida fundada sobre as condições em que o segurado desenvolveu suas
atividades laborativas, despicienda revela-se a produção de prova pericial para o julgamento da
causa e, por consequência, não estará configurado cerceamento de defesa ou violação de ordem
constitucional ou legal.
Ressalte-se, por oportuno, não se prestar à comprovação do alegado direito a prova testemunhal,
visto que a constatação da existência de agentes nocivos a caracterizar a natureza especial da
atividade laborativa opera-se por meio de prova eminentemente documental (técnica).
Nesse sentido, trago à colação julgado desta E. Corte Regional (g.n.):
“PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADO.
ATIVIDADE ESPECIAL NÃO RECONHECIDA. REQUISITOS PARA APOSENTAÇÃO NÃO
PREENCHIDOS. SENTENÇA MANTIDA. VERBA HONORÁRIA. MAJORAÇÃO. SUCUMBÊNCIA
RECURSAL. - Não merece prosperar o pedido de realização de prova pericial e testemunhal,
para comprovar o exercício da atividade especial, visto que foi carreado o perfil profissiográfico
previdenciário de fls. 13/14, o que afasta a necessidade de deferimento de nova prova técnica.
Além do que, a realização de prova testemunhal não auxilia no deslinde do feito, tendo em vista
que a demonstração das condições agressivas se concretiza através de prova documental. - A
Lei nº 8.213/91 preconiza, no art. 57, que o benefício previdenciário da aposentadoria especial
será devido, uma vez cumprida a carência exigida, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a
condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20
(vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. - Tempo de serviço especial não
reconhecido, ruído abaixo do limite exigido pela legislação previdenciária para caracterizar a
insalubridade do labor. - A somatória do tempo de serviço especial, reconhecido pela Autarquia
Federal, não autoriza a concessão do benefício pleiteado. - Honorários advocatícios fixados em
R$1.200,00. No entanto, suspendo a sua exigibilidade, por ser a requerente beneficiária da
assistência judiciária gratuita, a teor do disposto no art. 98, §3º, do CPC. - Apelação da parte
autora improvida.” (TRF3 – Nona Turma - ApCiv 0000487-86.2016.4.03.6111,
DESEMBARGADOR FEDERAL GILBERTO JORDAN, e-DJF3 2/10/2017)
Assim, rejeito a preliminar arguida pela parte autora.
Passo à análise das questões de mérito trazidas a julgamento.
Do enquadramento de período especial
Editado em 3 de setembro de 2003, o Decreto n. 4.827 alterou o artigo 70 do Regulamento da
Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048, de 6 de maio de 1999, o qual passou a ter a
seguinte redação:
Art. 70. A conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade
comum dar-se-á de acordo com a seguinte tabela:
(...)
§ 1º A caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais
obedecerá ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do serviço.
§ 2º As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de
atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período.
Por conseguinte, o tempo de trabalho sob condições especiais poderá ser convertido em comum,
observada a legislação aplicada à época na qual o trabalho foi prestado. Além disso, os
trabalhadores assim enquadrados farão jus à conversão dos anos trabalhados a "qualquer
tempo", independentemente do preenchimento dos requisitos necessários à concessão da
aposentadoria.
Ademais, em razão do novo regramento, encontram-se superadas a limitação temporal, prevista
no artigo 28 da Lei n. 9.711/1998, e qualquer alegação quanto à impossibilidade de
enquadramento e conversão dos lapsos anteriores à vigência da Lei n. 6.887/1980.
Nesse sentido: STJ, REsp 1010028/RN, 5ª Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz, julgado em
28/2/2008, DJe 7/4/2008.
Cumpre observar que antes da entrada em vigor do Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997,
regulamentador da Lei n. 9.032, de 28 de abril de 1995, não se exigia (exceto em algumas
hipóteses) a apresentação de laudo técnico para a comprovação do tempo de serviço especial,
pois bastava o formulário preenchido pelo empregador (SB40 ou DSS8030) para atestar a
existência das condições prejudiciais.
Nesse particular, a jurisprudência majoritária, tanto nesta Corte quanto no Egrégio STJ, assentou-
se no sentido de que o enquadramento apenas pela categoria profissional é possível tão somente
até 28/4/1995 (Lei n. 9.032/1995). Nesse sentido: STJ, AgInt no AREsp 894.266/SP, Rel. Ministro
HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/10/2016, DJe 17/10/2016.
Contudo, tem-se que, para a demonstração do exercício de atividade especial cujo agente
agressivo seja o ruído, sempre houve a necessidade da apresentação de laudo pericial,
independentemente da época de prestação do serviço.
Nesse contexto, a exposição superior a 80 decibéis era considerada atividade insalubre até a
edição do Decreto n. 2.172/1997, que majorou o nível para 90 decibéis. Isso porque os Decretos
n. 83.080/1979 e 53.831/1964 vigoraram concomitantemente até o advento do Decreto n.
2.172/1997.
Com a edição do Decreto n. 4.882, de 18 de novembro de 2003, o limite mínimo de ruído para
reconhecimento da atividade especial foi reduzido para 85 decibéis (art. 2º, que deu nova redação
aos itens 2.0.1, 3.0.1 e 4.0.0 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo
Decreto n. 3.048/1999).
Quanto a esse ponto, à míngua de expressa previsão legal, não há como conferir efeito retroativo
à norma regulamentadora que reduziu o limite de exposição para 85 dB(A) a partir de novembro
de 2003.
Sobre essa questão, o STJ, ao apreciar o Recurso Especial n. 1.398.260, sob o regime do art.
543-C do CPC/73, consolidou entendimento acerca da inviabilidade da aplicação retroativa do
decreto que reduziu o limite de ruído no ambiente de trabalho (de 90 para 85 dB) para
configuração do tempo de serviço especial (julgamento em 14/05/2014).
Com a edição da Medida Provisória n. 1.729/1998 (convertida na Lei n. 9.732/1998), foi inserida
na legislação previdenciária a exigência de informação, no laudo técnico, de condições
ambientais do trabalho quanto à utilização do Equipamento de Proteção Individual (EPI).
Desde então, com base na informação sobre a eficácia do EPI, a autarquia deixou de promover o
enquadramento especial das atividades desenvolvidas posteriormente a 3/12/1998.
Entretanto, o Supremo Tribunal Federal (STF), ao apreciar o ARE n. 664.335, em regime de
repercussão geral, decidiu que: (i) se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não
haverá respaldo ao enquadramento especial; (ii) havendo, no caso concreto, divergência ou
dúvida sobre a real eficácia do EPI para descaracterizar completamente a nocividade, deve-se
optar pelo reconhecimento da especialidade; (iii) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído
acima dos limites de tolerância, a utilização do EPI não afasta a nocividade do agente.
Quanto a esses aspectos, sublinhe-se o fato de que o campo "EPI Eficaz (S/N)" constante no
Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) é preenchido pelo empregador considerando-se, tão
somente, se houve ou não atenuação dos fatores de risco, consoante determinam as respectivas
instruções de preenchimento previstas nas normas regulamentares. Vale dizer: essa informação
não se refere à real eficácia do EPI para descaracterizar a nocividade do agente.
A parte autora reivindica a especialidade dos seguintes períodos laborados, segundo aduz, em
condições agressivas:18/12/1985 a 2/2/1987, 17/6/1987 a 26/6/1987, 1º/9/1987 a 1º/3/1988,
1º/7/1988 a 29/7/1988, 8/8/1988 a 17/8/1989, 1º/6/1990 a 31/8/1993, 1º/9/1994 a 28/1/1995,
13/3/1995 a 1º/6/1996, 2/1/1996 a 7/10/1999, 13/10/1999 a 17/4/2009, 9/4/2010 a 9/8/2010,
1º/12/2010 a 6/12/2010, 13/12/2010 a 22/11/2011, 1º/12/2011 a 3/1/2013 e 17/1/2013 a
15/12/2016.
Segundo a Carteira profissional de trabalho coligida à inicial, em relação ao primeiro intervalo
(18/12/1985 a 2/2/1987), a parte autora exerceu a profissão de cobrador de ônibus, fato que se
enquadra, por presunção absoluta à penosidade, ao código 2.4.4 do quadro anexo ao Decreto n.
53.831/1964.
No tocante aos lapsos de 1º/9/1987 a 1º/3/1988 e de 1º/7/1988 a 29/7/1988, a parte autora atuou
como "servente da construção civil", nos termos do item 2.3.0 do anexo III ao Decreto
53.831/1964.
Igualmente, viável se afigura o reconhecimento do contrato de trabalho na Borlem S/A, sucedida
porMaxion Wheels do Brasil Ltda., de 8/8/1988 a 17/8/1989, em que permaneceu o obreiro
exposto a ruído acima de 90 dB, com habitualidade e permanência, conforme perfil
profissiográfico previdenciário (PPP) carreado (id 89962820, p. 1/3), situação passível de
enquadramento no código 1.1.6 do anexo ao Decreto n. 53.831/1964.
Da mesma maneira, prospera o enquadramento do período de 17/6/1987 a 26/6/1987 laborado
na linha de produção de curtume, nas condições equivalentes às previstas no item 2.5.7 do anexo
ao Decreto n. 83.080/1979.
Quanto ao período de 13/10/1999 a 17/4/2009, o PPP anexado aos autos (id 89962806) para
"agente de serviço de frete" da Air France indica níveis de pressão sonora maiores que 85 dB,
fato que permite o enquadramento em relação ao interregno de 19/11/2003 a 17/4/2009.
De outro modo, em relação aos períodos de 1º/6/1990 a 31/8/1993, 1º/9/1994 a 28/1/1995 e de
13/3/1995 a 1º/6/1996, inexistem elementos que permitam asseverar a habitualidade e
permanência necessárias ao enquadramento vindicado na ocupação de "motorista", porquanto é
desconhecido o tipo de veículo conduzido à caracterização da natureza penosa da função.
A função de motorista é assaz genérica, no caso, de modo que não se encaixa nos anexos dos
Decretos n. 53.831/1964 ou 83.080/1979, os quais contemplam a insalubridade na condução
unicamente de caminhões de carga ou ônibus de passageiros (veículos pesados).
Nessa esteira (g. n.):
"AGRAVO REGIMENTAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO - MOTORISTA DE
VEÍCULO DE MÉDIO PORTE - ATIVIDADE ESPECIAL NÃO RECONHECIDA NO PERÍODO DE
01.02.1989 A 02.02.1995. TEMPO COMPROVADO INSUFICIENTE PARA A CONCESSÃO DO
BENEFÍCIO.
I. O autor era motorista, dirigindo veículos de médio porte, atividade não contemplada pelo
Decreto 53.831/64 nem tampouco pelo Decreto 83.080/79, que reconhecem como especiais, em
seus códigos 2.4.4 e 2.4.2, respectivamente, as atividades realizadas por motoristas de Ônibus e
de Caminhões de Carga, o que não é o caso dos autos.
II. Não é possível reconhecer o exercício de atividade especial pelo autor, no período de
01.02.1989 a 02.02.1995.
III. Somados o tempo rural de 31.12.1965 a 31.08.1970, os períodos especiais de 13.08.1980 a
30.03.1983 e de 07.10.1986 a 28.11.1988 e o tempo comum anotado em CTPS, totaliza o autor
28 (vinte e oito) anos, 7 (sete) meses e 12 (doze) dias de trabalho, tempo insuficiente para a
concessão da aposentadoria por tempo de serviço.
IV. Agravo regimental provido. Decisão monocrática e sentença reformadas."
(TRF 3ª R, AC 2000.03.99.069410-9/SP, 9ª Turma, Relatora Juiz Convocado Hong Kou Hen,
Julgado em 18/8/2008, DJF3 17/9/2008)
Da mesma forma, não prospera a contagem excepcional para o vínculo empregatício registrado
entre 2/1/1996 e 7/10/1999, na MARTEL Serviços Auxiliares de Transporte Aéreo.
A CTPS aponta a ocupação profissional de motorista operacional da citada empresa, mas não há
laudo ou perfil profissiográfico individualizado que a respalde atestando as condições nocivas da
atividade.
Ora! O autor alega recusa da empresa no fornecimento de documento certificador da
insalubridade, mas não demonstra efetivamente a omissão, como eventual protocolo de
solicitação ao empregador.
Assim, não cabe o enquadramento.
O intervalo de 9/4/2010 a 9/8/2010 também não permite a contagem diferenciada, porque o PPP
juntado (id 89962808) sequer aponta registro dos potenciais fatores de risco submetidos pelo
autor como assistente operacional de cargas da pessoa jurídica C.T.A. CARGO TRAVEL AIR
INTERNATIONAL LTDA.
Com relação ao período de 1º/12/2010 a 6/12/2010, o autor deixou de apresentar PPP apto a
atestar a natureza nociva do ofício, sendo certo que o emitido pela empresa TITANLOG somente
consigna período trabalhado a partir de 17/1/2013.
No que tange aos interregnos de 13/12/2010 a 22/11/2011 e de 1º/12/2011 a 3/1/2013, os perfis
profissiográficos trazidos à colação informam exposição a níveis de ruído abaixo dos limites de
tolerância para a época, não autorizando o enquadramento requerido.
Por fim, a parte autora não logrou demonstrar a especialidade do labor, durante o lapso de
17/1/2013 a 15/12/2016, haja vista que o PPP coligido aos autos indica ruído de 88,5 dB, mas de
forma intermitente, como agente de cargas do Aeroporto de Guarulhos - GRU, em
desconformidade, portanto, à legislação previdenciária.
Nesse aspecto, cumpre ressaltar a inaptidão da prova emprestada anexada aos autos para os
lapsos vindicados, por não guardar relação com a ocupação profissional do demandante.
Isso porque o laudo pericial paradigma de terceiro trazido aos autos, realizado nos autos n.
0001806-02.2012.403.6119, na empresa “Servimex Logística Ltda.” (p. 136/158, id. 89962818),
com a vistoria feita no Terminal de Cargas do Aeroporto Internacional de Guarulhos, não se
mostra apto a certificar as condições prejudiciais do obreiro na função alegada, com permanência
e habitualidade.
Além dessa prova emprestada se referir à função (“assistente de desembaraço aduaneiro”)
distinta da executada pelo autor, o agente ruído medido estava dentro dos limites toleráveis (entre
67 e 80 dB), de maneira que não prospera o enquadramento da atividade como especial.
Insta salientar, ainda, que a parte autora não fazia o acompanhamento do desembaraço
aduaneiro de produtos considerados inflamáveis, consoante alegado, pois decerto constaria em
sua profissiografia oficial emitida pelas empresas pelas quais passou, o que corrobora a
imprestabilidade da prova paradigma.
Em síntese, à míngua de comprovação da alegada exposição aos agentes agressivos de forma
habitual e permanente, inviável o reconhecimento da atividade especial para esses períodos.
Irretorquível é, pois, o julgado a quo neste aspecto.
Da aposentadoria por tempo de contribuição
Antes da edição da Emenda Constitucional n. 20, de 15 de dezembro de 1998, a aposentadoria
por tempo de serviço estava prevista no artigo 202 da Constituição Federal, assim redigido:
"Art. 202. É assegurada aposentadoria, nos termos da lei, calculando-se o benefício sobre a
média dos trinta e seis últimos salários-de-contribuição, corrigidos monetariamente mês a mês, e
comprovada a regularidade dos reajustes dos salários-de-contribuição de modo a preservar seus
valores reais e obedecidas as seguintes condições:
(...)
II - após trinta e cinco anos de trabalho, ao homem, e, após trinta, à mulher, ou em tempo inferior,
se sujeitos a trabalho sob condições especiais, que prejudiquem a saúde ou a integridade física,
definidas em lei:
(...)
§ 1º - É facultada aposentadoria proporcional, após trinta anos de trabalho, ao homem, e, após
vinte e cinco, à mulher."
Já na legislação infraconstitucional, a previsão está contida no artigo 52 da Lei n. 8.213/1991:
"Art. 52. A aposentadoria por tempo de serviço será devida, cumprida a carência exigida nesta
Lei, ao segurado que completar 25 (vinte e cinco) anos de serviço, se do sexo feminino, ou 30
(trinta) anos, se do masculino."
Assim, para fazer jus ao benefício de aposentadoria por tempo de serviço, o segurado teria de
preencher somente dois requisitos, a saber: tempo de serviço e carência.
Com a inovação legislativa trazida pela citada Emenda Constitucional, de 15/12/1998, a
aposentadoria por tempo de serviço foi extinta, restando, contudo, a observância do direito
adquirido. Isso significa dizer: o segurado que tivesse satisfeito todos os requisitos para obtenção
da aposentadoria integral ou proporcional, sob a égide daquele regramento, poderia, a qualquer
tempo, pleitear o benefício.
No entanto, àqueles que estavam em atividade e não haviam preenchido os requisitos à época da
Reforma Constitucional, a Emenda em comento, no seu artigo 9º, estabeleceu regras de
transição e passou a exigir, para quem pretendesse se aposentar na forma proporcional, requisito
de idade mínima (53 anos de idade para os homens e 48 anos para as mulheres), além de um
adicional de contribuições no percentual de 40% sobre o valor que faltasse para completar 30
anos (homens) e 25 anos (mulheres), consubstanciando o que se convencionou chamar de
"pedágio".
No caso, o requerente não tem direito à aposentadoria por tempo de contribuição, pois não se
fazem presentes os requisitos dos artigos 52 da Lei n. 8.213/1991 e 201, § 7º, inciso I, da
Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional n. 20/1998.
Diante da ocorrência de sucumbência recíproca, sendo vedada a compensação pela novel
legislação, deverá ser observada a proporcionalidade à vista do vencimento e da perda de cada
parte, conforme critérios do artigo 85, caput e § 14, do CPC.
Assim, condeno o INSS a pagar honorários ao advogado da parte contrária, que arbitro em 7%
(sete por cento) sobre o valor atualizado da causa, e também condeno a parte autora a pagar
honorários de advogado ao INSS, fixados em 3% (três por cento) sobre a mesma base de
cálculo, suspensa, porém, a exigibilidade, na forma do artigo 98, § 3º, do mesmo estatuto
processual, por tratar-se de beneficiária da justiça gratuita.
No que concerne ao prequestionamento suscitado, assinalo não ter havido contrariedade alguma
à legislação federal ou a dispositivos constitucionais.
Diante do exposto, rejeito a matéria preliminar, nego provimentoà apelação do INSS e dou parcial
provimento à apelação da parte autora para, nos termos da fundamentação, determinar o
enquadramento da atividade especial exercida nos interstícios de 17/6/1987 a 26/6/1987, de
1º/9/1987 a 1º/3/1988 e de 19/11/2003 a 17/4/2009. Mantida, de resto, a decisão recorrida.
É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO.
CERCEAMENTO DE DEFESA. ATIVIDADE ESPECIAL. COBRADOR DE ÔNIBUS.
MOTORISTA. ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL. RUÍDO. PARCIAL
ENQUADRAMENTO. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.
GRATUIDADE.
- Concedida a justiça gratuita, à luz do artigo 99, §7º, do CPC.
- Não constatado o cerceamento de defesa.
- O tempo de trabalho sob condições especiais poderá ser convertido em comum, observada a
legislação aplicada à época na qual o trabalho foi prestado (art. 70 do Decreto n. 3.048/1999, com
a redação dada pelo Decreto n. 4.827/2003). Superadas, portanto, a limitação temporal prevista
no artigo 28 da Lei n. 9.711/1998 e qualquer alegação quanto à impossibilidade de
enquadramento e conversão dos lapsos anteriores à vigência da Lei n. 6.887/1980.
- A jurisprudência majoritária, tanto nesta Corte quanto no STJ, assentou-se no sentido de que o
enquadramento apenas pela categoria profissional é possível tão-somente até 28/4/1995 (Lei n.
9.032/1995). Precedentes.
- A exposição superior a 80 decibéis era considerada atividade insalubre até a edição do Decreto
n. 2.172/97, que majorou o nível para 90 decibéis. Com a edição do Decreto n. 4.882, de
18/11/2003, o limite mínimo de ruído para reconhecimento da atividade especial foi reduzido para
85 decibéis, sem possibilidade de retroação ao regulamento de 1997 (REsp n. 1.398.260, sob o
regime do artigo 543-C do CPC).
- Sobre a questão da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), entretanto, o
Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE n. 664.335, em regime de repercussão geral,
decidiu que: (i) se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo ao
enquadramento especial; (ii) havendo, no caso concreto, divergência ou dúvida sobre a real
eficácia do EPI para descaracterizar completamente a nocividade, deve-se optar pelo
reconhecimento da especialidade; (iii) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos
limites de tolerância, a utilização do EPI não afasta a nocividade do agente.
- A informação de "EPI Eficaz (S/N)" não se refere à real eficácia do EPI para fins de
descaracterizar a nocividade do agente.
- Demonstrada parcialmente a especialidade requerida, em razão da exposição a ruído superior e
ao trabalho na construção civil (códigos 2.3.0 do anexo do Decreto 53.831/64), bem como em
curtume (código 2.5.7 do anexo do Decreto n. 83.080/79).
- Não se fazem presentes os requisitos dos artigos 52 da Lei n. 8.213/91 e 201, § 7º, inciso I, da
Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional n. 20/98.
- Apelação da parte autora conhecida e parcialmente provida.
- Apelação do INSS conhecida e não provida. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por
unanimidade, decidiu rejeitar a matéria preliminar, negar provimento à apelação do INSS e dar
parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo
parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA