PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. EFEITO SUSPENSIVO. ATIVIDADE ESPECIAL. OBSERVÂNCIA DA LEI VIGENTE À ÉPOCA DA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar arguida pelo réu e, no mérito, negar provimento à sua apelação, à remessa oficial e à apelação adesiva da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de apelação e recurso adesivo de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido formulado em ação previdenciária para reconhecer a especialidade dos períodos de 28.07.1986 a 01.05.1989 e de 01.11.2001 a 21.10.2014. Consequentemente, condenou o réu a conceder ao autor o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data do requerimento administrativo formulado em 23.06.2015. As parcelas devidas serão acrescidas de juros de mora fixados em 1% ao mês, a partir da citação, e de correção monetária de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal. Pela sucumbência, o réu foi condenado ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 15% (dez por cento) sobre o total da condenação. Sem custas. Antecipados os efeitos da tutela para a imediata implantação do benefício.

Em sua apelação, o réu alega, preliminarmente, que não estão presentes os pressupostos positivos para a antecipação da tutela. No mérito, sustenta que o autor não logrou êxito em comprovar o exercício de atividade sob condições especiais. Requer, assim, a concessão de efeito suspensivo ao recurso para sustar a antecipação de tutela deferida, bem como a reforma da sentença quanto à concessão do benefício de aposentadoria.

Por sua vez, em suas razões de inconformismo, pugna o autor pela condenação do réu ao pagamento de danos morais. Alega, ainda, que sendo devidos os danos morais também é devida a verba honorária no importe de 20% sobre a condenação.

À fl. 168, foi informada a implantação do benefício.

Com a apresentação de contrarrazões pela parte autora (fls. 150/156), vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Conheço da apelação do INSS e do recurso adesivo da parte autora.

Da preliminar

Rejeito a preliminar arguida pelo INSS, quanto à concessão de efeito suspensivo à apelação, haja vista não se encontrarem presentes no caso em comento os requisitos previstos no §4º do art. 1.012 do CPC de 2015.

Do mérito

Na petição inicial, busca a autora, nascida em 15.12.1966, o reconhecimento de atividade especial nos períodos de 28.07.1986 a 01.05.1989 e de 01.11.2001 até 17.03.2016 (data do ajuizamento da ação). Consequentemente, requer a concessão do benefício de aposentadoria especial ou, sucessivamente, por tempo de contribuição, desde a data do requerimento administrativo (23.06.2015).

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida.

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

O documento de fl. 48 deve ser tido como formulário, vez que não indicado o nome do responsável técnico. Ademais, a declaração de fl. 49, subscrita pelo Administrador Judicial da Massa Falida Interclínicas Planos de Saúde S/A, confirma os períodos de trabalho e as funções exercidas pela autora.

Assim, mantidos os termos da sentença que reconheceu a especialidade dos períodos de 28.07.1986 a 01.05.1989 e de 01.11.2001 a 21.10.2014, em que a autora laborou, respectivamente, no Centro Médico Interclínicas (nas funções de Recepcionista de Ambulatório e Orientadora) e na Fundação Antonio Prudente (nas funções de Auxiliar e Técnico de Enfermagem), por exposição a agentes biológicos (vírus e bactéria), conforme documento de fls. 48 e PPP de fls. 56/59, agentes nocivos previstos no código 3.0.1 do Decreto 3.048/1999 (Anexo IV).

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF expressamente se manifestou no sentido de que, relativamente a outros agentes (químicos, biológicos, etc.), pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pela autora demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a da autora, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

Convertidos os períodos de atividade especial ora reconhecidos em tempo comum e somados aos demais, a autora totalizou 13 anos, 05 meses e 17 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 35 anos, 02 meses e 03 dias de tempo de contribuição até 23.06.2015, data do requerimento administrativo, nos termos da planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Insta ressaltar que o art. 201, §7º, inciso I, da Constituição da República de 1988, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, garante o direito à aposentadoria integral, independentemente de idade mínima, àquele que completou 35 anos de tempo de serviço.

Dessa forma, a autora faz jus à aposentadoria integral por tempo de contribuição desde a data do requerimento administrativo 23.06.2015, calculado nos termos do art. 29, I, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99, tendo em vista que cumpriu os requisitos necessários à jubilação após o advento da E.C. nº20/98 e Lei 9.876/99. Não há parcelas atingidas pela prescrição quinquenal, tendo em vista que o ajuizamento da presente ação se deu em 17.03.2016 (fls. 02).

Relativamente ao pedido de indenização por danos morais, não assiste razão à parte autora.

Conquanto a Constituição da República em seu artigo 5º, inciso X, tenha estabelecido regra ampla no que toca à indenização devida em razão de dano extrapatrimonial, alguns requisitos são exigidos para a configuração do dever de indenizar, conforme bem exposto pelo MM. Juiz Alexandre Nery de Oliveira, em seu artigo dano moral, dano material e acidente de trabalho, publicado no site Jus Navigandi (www.jusnavigandi.com.br - n. 28, edição de 02/1999), no trecho abaixo transcrito:

Assim, no caso em tela, para que a autora pudesse cogitar da existência de dano ressarcível, deveria comprovar a existência de fatos danosos provocados por conduta antijurídica da entidade autárquica, o que efetivamente não ocorreu.

Portanto, tenho que improcede o pedido de condenação da Autarquia ao pagamento de indenização por danos morais, tendo em vista não restar caracterizado abuso de direito por parte do INSS, tampouco má-fé ou ilegalidade flagrante, bem como por não ter sido comprovada ofensa ao patrimônio subjetivo da parte autora.

Os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados de acordo com a lei de regência.

Tendo em vista o trabalho adicional do patrono da parte autora em grau recursal, nos termos do artigo 85, § 11, do Novo Código de Processo Civil de 2015, fixo os honorários advocatícios em 15% (quinze por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da presente decisão, eis que de acordo com o entendimento da 10ª Turma desta E. Corte.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), devendo reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, rejeito a preliminar suscitada pelo réu e, no mérito, nego provimento à sua apelação, bem como à remessa oficial e nego provimento à apelação adesiva da parte autora. Honorários advocatícios fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da presente decisão. Os valores em atraso serão resolvidos em fase de liquidação de sentença, compensando-se as parcelas recebidas a título de antecipação de tutela.

É como voto.