PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS BIOLÓGICOS. COMPROVAÇÃO. TERMO INICIAL. PRESCRIÇÃO. OPÇ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sergio Nascimento (Relator): Trata-se de apelação de sentença pela qual foi julgado improcedente o pedido formulado em ação previdenciária, sob o fundamento de que o autor não logrou êxito em comprovar a efetiva exposição a agentes nocivos à sua saúde, ressaltando que exercia atividades primordialmente administrativas. Não houve condenação ao pagamento de honorários advocatícios, tendo em vista que o autor é beneficiário da justiça gratuita. Custas na forma da lei.

Pugna a parte autora pela reforma da sentença alegando, em síntese, que no período indicado na inicial trabalhou em ambulatório médico e esteve exposto a agentes biológicos decorrentes do contato com pacientes, motivo pelo qual deve ser reconhecido o exercício de atividade especial, a fim de que lhe seja concedido o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

Com a apresentação de contrarrazões (fls. 507/513), vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 30.06.1957, o reconhecimento do exercício de atividade especial no período de 05.01.1976 a 01.03.1995, por exposição a agentes biológicos, convertendo-o em comum e, consequentemente, requer a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data do requerimento administrativo (07.08.2002).

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79, até 05.03.1997 e, após, pelo Decreto n. 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, como a seguir se verifica.

O art. 58 da Lei n. 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei n. 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória n. 1.523/96 (reeditada até a MP n. 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP n. 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei n. 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto n. 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n. 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS, exceto para o agente nocivo ruído por depender de aferição técnica.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigoraram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

Com o objetivo de comprovar o exercício de atividade especial o autor acostou aos autos cópia do laudo técnico coletivo elaborado pela empresa Eletropaulo de São Paulo S.A. (fls. 42/69), formulário DSS-8030 (fls. 258/259) e PPP (fls. 260/262).

Do cotejo de tais documentos, verifica-se que o autor trabalhou em ambulatórios médicos da referida empresa, realizando atendimentos a empregados para agenciamento e realização de consultas médicas; recepção, protocolamento e envio de materiais (sangue, urina, fezes) para feitura de exames laboratoriais; encaminhamento de pacientes para os consultórios médicos, salas de pequenas cirurgias, salas de raio-x e laboratório clínico.

Observa-se, ainda, que em dados estatísticos a empresa constatou que nos ambulatórios médicos nos quais o autor desempenhava suas funções havia elevada exposição a agentes biológicos, tendo sido detectadas pelo serviço médico doenças como: tuberculose pulmonar, pneumonia, conjuntivite, sífilis, HIV positivo, rubéola e hepatite.

Portanto, deve ser reconhecido o exercício de atividade especial no período de 05.01.1976 a 01.03.1995, em que o autor esteve exposto a micro-organismos infecto-contagiantes, agentes biológicos previstos nos códigos 1.3.2 do Decreto 53.831/1964 e 1.3.4 do Decreto 83.080/1979 (Anexo I).

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

No entanto, deve ser desconsiderada a informação de utilização do EPI quanto ao reconhecimento de atividade especial dos períodos até a véspera da publicação da Lei 9.732/98 (13.12.1998), conforme o Enunciado nº 21, da Resolução nº 01 de 11.11.1999 e Instrução Normativa do INSS n.07/2000.

Somado o período ora reconhecido aos demais incontroversos (fl. 70), o autor totaliza 30 anos, 07 meses e 10 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 34 anos, 01 mês e 25 dias de tempo de serviço até 07.08.2002, data do requerimento administrativo, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Dessa forma, o autor faz jus à aposentadoria por tempo de serviço com renda mensal inicial de 70% do salário-de-benefício, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos últimos trinta e seis salários de contribuição apurados em período não superior a 48 meses, anteriores a 15.12.1998, nos termos do art. 53, inc. I e do art. 29, caput, em sua redação original, ambos da Lei nº 8.213/91.

Destaco que, embora o autor tenha cumprido o pedágio previsto na E.C. nº 20/98, à época do requerimento administrativo não havia implementado o requisito etário, pois contava com apenas 45 (quarenta e cinco) anos de idade. Sendo assim, não faz jus à opção sistematizada no art. 187 e art. 188, A e B, ambos do Decreto 3.048/99, que possibilitaria o cômputo do tempo de serviço e os correspondentes salários-de-contribuição até a data do requerimento administrativo (07.08.2002).

Fixo o termo inicial do benefício na data requerimento administrativo (07.08.2002 - fl. 70), conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido.

Entretanto, transcorreu prazo superior a cinco anos entre a data do requerimento administrativo (07.08.2002 - fl. 70) e o ajuizamento da ação (09.01.2008; fl.02). Assim, o autor faz jus às prestações vencidas a contar de 09.01.2003.

Os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados de acordo com a lei de regência.

Fixo os honorários advocatícios em 15% (quinze por cento) sobre o valor das prestações vencidas até a data da presente decisão, uma vez que o Juízo a quo julgou improcedente o pedido, eis que de acordo com a Súmula 111 do STJ e com o entendimento da 10ª Turma desta E. Corte, em observância ao Enunciado 6 das diretrizes para aplicação do Novo CPC aos processos em trâmite, elaborada pelo STJ na sessão plenária de 09.03.2016.

Conforme dados constantes do CNIS (extrato anexo), verifica-se que houve concessão administrativa do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB: 42/153.973.050-3 - DIB 10.10.2011). Desse modo, em liquidação de sentença caberá ao autor optar entre o benefício judicial objeto da presente ação ou o benefício administrativo; se a opção recair sobre o benefício judicial deverá ser compensados os valores recebidos administrativamente.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), devendo reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, dou provimento à apelação da parte autora para julgar procedente o pedido para reconhecer o exercício de atividade especial no período de 05.01.1976 a 01.03.1995, totalizando 30 anos, 07 meses e 10 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 34 anos, 01 mês e 25 dias de tempo de serviço até 07.08.2002. Consequentemente, condeno o réu a conceder ao autor o benefício de aposentadoria proporcional por tempo de contribuição, desde a data do requerimento administrativo (07.08.2002), calculado nos termos do art. 53, inc. I e do art. 29, caput, em sua redação original, ambos da Lei nº 8.213/91. Honorários advocatícios fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor das prestações vencidas até a data da presente decisão. As parcelas em atraso, devidas a contar de 09.01.2003, por estarem prescritas as anteriores, serão resolvidas em liquidação de sentença.

É o voto.