PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. LABOR URBANO. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. INEXISTÊNCIA. EXTINÇÃO DO FEITO SEM...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do réu e dar parcial provimento à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de apelação e remessa oficial de sentença, complementada pela decisão de fl. 420, que julgou parcialmente procedente o pedido formulado em ação previdenciária para determinar a averbação do labor urbano no intervalo de 01.01.1981 a 11.5.1981 e reconhecer a especialidade dos períodos declinados na petição inicial. Consequentemente, condenou o INSS a conceder ao autor o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data do requerimento administrativo (21.5.2010). As parcelas em atraso deverão ser pagas com correção monetária pelo IPCA-E e juros de mora de acordo com a Lei n. 11.960/09. Ante a sucumbência recíproca, determinou o rateio das custas e despesas processuais, observada a isenção da Autarquia, devendo, ainda, cada parte arcar com o pagamento dos honorários advocatícios fixados em R$ 1.000,00, de seus respectivos patronos.

Busca o réu a reforma da r. sentença sustentando, em síntese, que o autor não logrou êxito em comprovar o exercício de atividade especial, de modo habitual e permanente, por meio de laudo técnico contemporâneo. Aduz, ainda, que o tempo de labor rural anterior à Lei n. 8.213/91 não pode ser considerado especial, bem como que a atividade de cortador de cana é apenas agrícola e não de agropecuária, de modo a não ser possível o reconhecimento da especialidade pleiteada. Sustenta, ainda, que a perícia judicial realizada no Juízo a quo não pode ser aceita, eis que realizada de forma extemporânea e por similaridade, de forma a não retratar as condições efetivas de trabalho. Defende, outrossim, que, no intervalo de 01.03.1976 a 03.06.1977, o autor exerceu atividades de ajudante geral, conforme consta da anotação da CTPS dele, e o laudo pericial analisou a função de caldeireiro. Subsidiariamente, pugna pela fixação do início dos efeitos financeiros da condenação a partir de 04.08.2017, data de sua ciência do laudo pericial, bem como que seja aplicada a Lei n. 11.960/09 ao cálculo da correção monetária e, por fim, requer que seja reconhecida a inacumulabilidade da aposentadoria judicial com o benefício concedido na via administrativa e, caso se opte por manter o benefício da esfera administrativa, seja reconhecida a impossibilidade de execução dos atrasados do benefício judicial, eis que tal possibilidade implicaria na hipótese de desaposentação às avessas. Prequestiona a matéria para fins recursais.

Com a apresentação de contrarrazões (fls. 451/469), vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Nos termos do artigo 1.011 do CPC, recebo a apelação interposta pelo INSS.

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 11.05.1954, a averbação do labor urbano no intervalo de 01.01.1981 a 31.12.1983 e o reconhecimento da especialidade dos períodos de 16.09.1970 a 05.09.1974, 10.9.1974 a 25.11.1975, 01.03.1976 a 31.12.1976, 01.01.1977 a 03.06.1977, 04.01.1978 a 30.06.1980, 22.10.1984 a 25.02.1987, 30.01.1999 a 30.07.1999, 09.02.2000 a 10.11.2000, 02.02.2001 a 04.06.2001, 11.12.2002 a 11.08.2003, 19.01.2004 a 19.04.2004, 04.04.2007 a 14.06.2007 e 24.03.2008 a 03.11.2008. Consequentemente, requer a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição desde a data do requerimento administrativo (21.05.2010 - fl. 49).

Ante a ausência de recurso da parte autora quanto ao reconhecimento do serviço prestado em atividade urbana, sem registro em Carteira de Trabalho, no período de 01.01.1981 a 31.12.1983 para o empregador Otacílio Ferreira, em que teria laborado na função de encanador, a controvérsia recursal cinge-se ao interregno reconhecido pela sentença, qual seja, 01.01.1981 a 11.05.1981.

Para viabilizar o reconhecimento do serviço urbano sem registro em carteira de trabalho o demandante apresentou sua certidão de casamento realizado em 26.07.1979 e seu título eleitoral datado de 06.08.1982, documentos em que consta sua profissão de encanador.

Todavia, tais documentos não se constituem razoável início de prova material a respeito da atividade exercida pelo requerente, pois atestam somente a profissão declarada por ele, não tendo sido apresentados quaisquer documentos que fizessem menção ao autor e o respectivo trabalho, tais como recibos de pagamentos ou ficha de empregados. Destaco que tampouco há nos autos qualquer elemento demonstrando a efetiva ocorrência de qualquer sinistro capaz de configurar motivo de força maior, a ensejar a aceitação de prova exclusivamente testemunhal no caso presente.

De outro giro, como o § 3º do art. 55 da Lei n. 8.213/91 versa sobre matéria probatória, penso ser processual a natureza do aludido dispositivo legal, razão pela qual nos feitos que envolvam o reconhecimento de tempo de serviço a ausência nos autos do respectivo início de prova material constitui um impedimento para o desenvolvimento regular do processo, caracterizando-se, consequentemente, essa ausência, como um pressuposto processual, ou um suposto processual, como prefere denominar o sempre brilhante Professor Celso Neves. Observo que a finalidade do § 3º do art. 55 da Lei n. 8.213/91, da Súmula 149 do E. STJ, bem como da Súmula 27 do E. TRF da 1ª Região (Não é admissível prova exclusivamente testemunhal para reconhecimento de tempo de exercício de atividade urbana e rural) é evitar a averbação de tempo de serviço inexistente, resultante de procedimentos administrativos ou judiciais promovidos por pessoas que não exerceram atividade laborativa.

Verifica-se, pois, que a finalidade do legislador e da jurisprudência ao afastar a prova exclusivamente testemunhal não foi criar dificuldades inúteis para a comprovação do tempo de serviço urbano ou rural e encontra respaldo nos artigos 442 e 443, II, do CPC de 2015.

Dessa forma, a interpretação teleológica dos dispositivos legais que versam sobre a questão em exame leva à conclusão que a ausência nos autos de documento tido por inicio de prova material é causa de extinção do feito sem resolução do mérito, com base no art. 485, IV, do CPC de 2015, pois o art. 55, § 3º, da Lei n. 8.213/91 e a Súmula 149 do E. STJ, ao vedarem a prova exclusivamente testemunhal em tais casos, criaram um óbice de procedibilidade nos processos que envolvam o reconhecimento de tempo de serviço, que a rigor acarretaria o indeferimento da inicial, nos termos dos arts. 320 e 321 do Novo CPC.

Conclui-se, portanto, que, no caso dos autos, carece a parte autora de comprovação material sobre o exercício de atividade urbana por ela desempenhado no período de 01.01.1981 a 11.5.1981.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida.

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS, exceto para o agente nocivo ruído por depender de aferição técnica.

Destaco que, em regra, o trabalho rural não é considerado especial , vez que a exposição a poeiras, sol e intempéries não justifica a contagem especial para fins previdenciários, contudo, tratando-se de atividade em agropecuária, cuja contagem especial está prevista no código 2.2.1 do Decreto 53.831/64, presunção de prejudicialidade que vige até 10.12.1997, advento da Lei 9.528/97, e aqueles trabalhadores ocupados na lavoura canavieira, em que o corte da cana-de-açúcar é efetuado de forma manual, com alto grau de produtividade, utilização de defensivos agrícolas, e com exposição à fuligem, é devida a contagem especial .

Dessa forma, no caso em apreço, deve ser reconhecida a especialidade do intervalo de 16.09.1970 a 05.09.1974, vez que o autor trabalhou em lavoura canavieira, realizando o corte manual de cana-de-açúcar, conforme constatado pelo perito judicial (Laudo Pericial Judicial de fl. 352/383).

De outra banda, mantenho o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos intervalos de 10.9.1974 a 25.11.1975, 01.03.1976 a 31.12.1976, 01.01.1977 a 03.06.1977, 04.01.1978 a 30.06.1980, 22.10.1984 a 25.02.1987, 30.01.1999 a 30.07.1999, 09.02.2000 a 10.11.2000, 02.02.2001 a 04.06.2001, 11.12.2002 a 11.08.2003, 19.01.2004 a 19.04.2004, 04.04.2007 a 14.06.2007 e 24.03.2008 a 03.11.2008, eis que o autor esteve exposto a ruído superior a 90 dB, hidrocarbonetos e seus compostos químicos e fumos metálicos (Laudo Pericial Judicial de fl. 352/383), agentes nocivos previstos nos códigos 1.1.6 e 1.2.11 do Decreto 53.831/1964, 1.2.10 do Decreto 83.080/1979 e 1.0.19 e 2.0.1 do Decreto 3.048/99.

Quanto à alegação da Autarquia Previdenciária de que no intervalo de 01.03.1976 a 03.06.1977 o autor exerceu atividades de ajudante geral, conforme consta da anotação da CTPS dele, e o laudo pericial analisou a função de caldeireiro, verifica-se que o perito judicial descreveu as atividades do autor de auxiliar nas atividades de caldeireiro, soldador, lixador, entres outras, além de montagem de estruturas metálicas e serviços de limpeza com produtos químicos, todas funções/atividades pertinentes ao cargo de ajudante geral.

De outro lado, o fato de alguns PPP´s encartados aos autos terem apontado a existência de agente nocivo dentro dos níveis de tolerância, por si só, não desqualifica o laudo pericial judicial, haja vista que o Perito Judicial levou em consideração as atividades desenvolvidas pelo interessado, tendo sido emitido por profissional habilitado (Engenheiro de Segurança do Trabalho), de confiança do Juízo a quo e equidistante das partes, não tendo a autarquia previdenciária arguido qualquer vício a elidir suas conclusões.

Nos termos do §4º do art. 68 do Decreto 8.123/2013, que deu nova redação do Decreto 3.048/99, a exposição, habitual e permanente, às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração. No caso dos autos, os hidrocarbonetos aromáticos possuem em sua composição o benzeno, substância relacionada como cancerígena no anexo nº 13-A da NR-15 do Ministério do Trabalho.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF afirmou que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do PPP, no sentido da eficácia do EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial , tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído , pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos. Ademais, relativamente a outros agentes (químicos, biológicos, etc.) pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pela parte autora demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

Somados os períodos especiais ora reconhecidos aos demais incontroversos, o autor totalizou 29 anos e 12 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 35 anos, 6 meses e 25 dias de tempo de serviço até 21.05.2010, data do requerimento administrativo, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Insta ressaltar que o art. 201, §7º, inciso I, da Constituição da República de 1988, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, garante o direito à aposentadoria integral, independentemente de idade mínima, àquele que completou 35 anos de tempo de serviço.

Dessa forma, o autor faz jus à aposentadoria integral por tempo de contribuição, calculado nos termos do art. 29, I, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99, tendo em vista que cumpriu os requisitos necessários à jubilação após o advento da E.C. nº20/98 e Lei 9.876/99.

Mantenho o termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo (21.05.2010 - fl. 49), conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido. Em que pese o documento relativo à atividade especial - Laudo Pericial Judicial de fl. 352/383 - tenha sido produzido em Juízo, tal situação não fere o direito da parte autora receber as prestações vencidas desde a data do requerimento administrativo, primeira oportunidade em que o Instituto tomou ciência da pretensão do segurado, eis que já incorporado ao seu patrimônio jurídico. Não há parcelas atingidas pela prescrição quinquenal, tendo em vista o ajuizamento da ação em 19.11.2010 (fl. 02).

A correção monetária e os juros de mora deverão ser calculados de acordo com a lei de regência, observando-se as teses firmadas pelo E. STF no julgamento do RE 870.947, realizado em 20.09.2017. Quanto aos juros de mora será observado o índice de remuneração da caderneta de poupança a partir de 30.06.2009.

Observo que não se exige o trânsito em julgado do acórdão paradigma para aplicação da tese firmada pelo E. STF aos processos em curso, mormente em se tratando de tema com repercussão geral reconhecida. Ademais, o Acórdão relativo ao RE 870.947, consoante se verifica no sítio eletrônico do STF, foi publicado no DJE em 20.11.2017.

Ante o parcial acolhimento da remessa oficial, mantenho os honorários advocatícios conforme fixado pela sentença, de acordo com o entendimento desta Décima Turma.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Conforme extratos do CNIS e DATAPREV, juntados pelo INSS às fl. 445/448, houve a concessão administrativa do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição no curso do processo (NB 160.520.184-4, DIB: 03.10.2012, cabendo ao autor, em liquidação de sentença, optar entre o benefício judicial objeto da presente ação ou o benefício administrativo.

Ainda que o requerente opte por continuar a receber o benefício concedido na esfera administrativa, por ser mais vantajoso, fará jus ao recebimento das parcelas vencidas entre o termo inicial do benefício judicial (21.05.2010) e a data imediatamente anterior à concessão administrativa da jubilação (03.10.2012), considerando que em tal período não se verifica o recebimento conjunto dos dois benefícios, vedado pelo art. 124, inciso II, da Lei n. 8.213/91. Nesse sentido: AC 00037949620034036113, DESEMBARGADOR FEDERAL WALTER DO AMARAL, TRF3 - DÉCIMA TURMA, e-DJF3 judicial 1 DATA:24/01/2012.

Diante do exposto, nego provimento à apelação do réu e dou parcial provimento à remessa oficial para declarar extinto o presente feito, sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, IV, do Código de Processo Civil, no que tange ao reconhecimento do labor urbano alegadamente desempenhado no período de 01.01.1981 a 11.5.1981. As parcelas em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença, compensados os valores recebidos na via administrativa.

É como voto.