PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. ATIVIDADE ESPECIAL COMO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recuso adesivo do autor e dar parcial provimento à apelação autárquica e à remessa oficial, tida por interposta, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de ação de conhecimento proposta em face do INSS, na qual a parte autora pleiteia o reconhecimento atividade insalubre, com vistas à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.

A r. sentença, integralizada por meio de embargos declaratórios, julgou procedente em parte o pedido para: (i) enquadrar os períodos requeridos, de 22/10/1975 a 12/11/1975, de 2/1/1976 a 17/5/1977, de 2/5/1979 a 12/11/1979, de 3/6/1980 a 26/3/1983, de 3/1/1991 a 15/8/1991, de 19/8/1991 a 3/10/1991 e de 14/5/1992 a 4/2/1993; (ii) fixar a sucumbência recíproca.

Decisão não submetida ao reexame obrigatório.

Inconformada, a autarquia interpôs apelação, na qual exora a reforma do julgado dada a insuficiência do conjunto probatório para o trabalho especial em contenda. Ressalta não caber o enquadramento da atividade de pedreiro da construção civil.

Também irresignada, a parte autora recorre de forma adesiva. Requer, preliminarmente, a apreciação do agravo retido, com a realização de perícia judicial. Na questão de fundo, exora o acolhimento integral do pleito exordial.

Com contrarrazões, os autos subiram a esta Egrégia Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Conheço dos recursos interpostos, bem assim do agravo retido reiterado pelo autor nas razões do adesivo, porque presentes os requisitos de admissibilidade.

Considerando que a r. sentença foi publicada na vigência do CPC/1973, não se aplicam as novas regras previstas no artigo 496 e §§ do Novo CPC.

Destarte, não obstante ter sido proferida a sentença após a vigência da alteração do artigo 475, § 2º, do antigo CPC, pela Lei n. 10.352/2001, que afasta a exigência do duplo grau de jurisdição quando a condenação for inferior a 60 (sessenta) salários-mínimos, dou a remessa oficial por interposta, por não haver valor certo a ser considerado, na forma da Súmula n. 490 do STJ.

Compulsados os autos, não visualizo o alegado cerceamento de defesa.

Insta ressaltar o fato de que a parte autora detém os ônus de comprovar a veracidade dos fatos constitutivos de seu direito, por meio de prova suficiente e segura, nos termos do artigo 373, I, do NCPC/2015.

Nesse passo, a fim de demonstrar a natureza especial do labor desenvolvido nos lapsos vindicados, deve a parte suplicante carrear documentos aptos certificadores das condições insalubres em que permaneceu exposta, com habitualidade e permanência, como formulários padrão e laudos técnicos individualizados, cabendo ao magistrado, em caso de dúvida fundada, o deferimento de prova pericial para confrontação do material reunido à exordial.

Assinale-se não haver notícia nos autos acerca de eventual recusa no fornecimento de formulários ou laudos por parte dos ex-empregadores do suplicante.

Assim, à míngua de prova documental descritiva das condições nocivas no ambiente laboral do obreiro, despicienda revela-se a produção de prova pericial para o deslinde da causa, não se configurando cerceamento de defesa ou violação de ordem constitucional ou legal.

O improvimento do agravo retido é medida de rigor.

Passo a examinar as razões recursais.

Do enquadramento de período especial

Editado em 3 de setembro de 2003, o Decreto n. 4.827 alterou o artigo 70 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048, de 6 de maio de 1999, o qual passou a ter a seguinte redação:

Por conseguinte, o tempo de trabalho sob condições especiais poderá ser convertido em comum, observada a legislação aplicada à época na qual o trabalho foi prestado. Além disso, os trabalhadores assim enquadrados poderão fazer a conversão dos anos trabalhados a "qualquer tempo", independentemente do preenchimento dos requisitos necessários à concessão da aposentadoria.

Ademais, em razão do novo regramento, encontram-se superadas a limitação temporal, prevista no artigo 28 da Lei n. 9.711/98, e qualquer alegação quanto à impossibilidade de enquadramento e conversão dos lapsos anteriores à vigência da Lei n. 6.887/80.

Nesse sentido, reporto-me à jurisprudência firmada pelo Colendo STJ:

Cumpre observar que antes da entrada em vigor do Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997, regulamentador da Lei n. 9.032/95, de 28 de abril de 1995, não se exigia (exceto em algumas hipóteses) a apresentação de laudo técnico para a comprovação do tempo de serviço especial, pois bastava o formulário preenchido pelo empregador (SB-40 ou DSS-8030), para atestar a existência das condições prejudiciais.

Contudo, tem-se que, para a demonstração do exercício de atividade especial cujo agente agressivo seja o ruído, sempre houve necessidade da apresentação de laudo pericial, independentemente da época de prestação do serviço.

Nesse contexto, a exposição superior a 80 decibéis era considerada atividade insalubre até a edição do Decreto n. 2.172/97, que majorou o nível para 90 decibéis. Isso porque os Decretos n. 83.080/79 e n. 53.831/64 vigoraram concomitantemente até o advento do Decreto n. 2.172/97.

Com a edição do Decreto n. 4.882, de 18/11/2003, o limite mínimo de ruído para reconhecimento da atividade especial foi reduzido para 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.0.1, 3.0.1 e 4.0.0 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Quanto a esse ponto, à míngua de expressa previsão legal, não há como conferir efeito retroativo à norma regulamentadora que reduziu o limite de exposição para 85 dB(A) a partir de novembro de 2003.

Nesse sentido, o C. STJ, ao julgar o Recurso Especial o n. 1.398.260, sob o regime do artigo 543-C do CPC, consolidou entendimento acerca da inviabilidade da aplicação retroativa do decreto que reduziu o limite de ruído no ambiente de trabalho (de 90 para 85 dB) para configuração do tempo de serviço especial (julgamento realizado em 14/5/2014).

A propósito, ainda, da comprovação do tempo de serviço prestado em condições especiais, sob a égide dos Decretos n. 53.831, de 25 de março de 1964, e 83.080, de 24 de janeiro de 1979, o enquadramento das atividades ocorria dava-se por grupos profissionais e pelo rol dos agentes nocivos. Assim, se a categoria profissional à qual pertencesse o segurado se encontrasse entre aquelas descritas nos anexos dos decretos, a concessão de aposentadoria especial, caso houvesse satisfação de todos os requisitos legais, independeria de comprovação da efetiva exposição aos agentes nocivos, exceto para a exposição a ruídos e calor, que sempre exigiu prova pericial. Nessa diretriz, para comprovação das atividades exercidas pelo segurado, foi criado o formulário "SB 40", no qual constavam as atividades especiais exercidas, bem como suas especificações.

Em relação ao EPI, cumpre tecer algumas considerações.

Com a edição da Medida Provisória n. 1.729/98 (convertida na Lei n. 9.732/98), foi inserida na legislação previdenciária a exigência de informação, no laudo técnico de condições ambientais do trabalho, quanto à utilização do Equipamento de Proteção Individual (EPI).

Desde então, com base na informação sobre a eficácia do EPI, a autarquia deixou de promover o enquadramento especial das atividades desenvolvidas posteriormente a 3/12/1998.

Sobre a questão, entretanto, o C. Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ARE n. 664.335, em regime de repercussão geral, decidiu que: (i) se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo ao enquadramento especial; (ii) havendo, no caso concreto, divergência ou dúvida sobre a real eficácia do EPI para descaracterizar completamente a nocividade, deve-se optar pelo reconhecimento da especialidade; (iii) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites de tolerância, a utilização do EPI não afasta a nocividade do agente.

Quanto a esses aspectos, sublinhe-se o fato de que o campo "EPI Eficaz (S/N)" constante no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) é preenchido pelo empregador considerando-se, tão somente, se houve ou não atenuação dos fatores de risco, consoante determinam as respectivas instruções de preenchimento previstas nas normas regulamentares. Vale dizer: essa informação não se refere à real eficácia do EPI para descaracterizar a nocividade do agente.

Na hipótese, cabível se afigura o enquadramento do lapso de 22/10/1975 a 12/11/1975 no código 2.3.3 do anexo ao Decreto 53.831/64, haja vista que o formulário de atividade insalutífera acostado a f. 36 revela o trabalho de pedreiro do autor na "construção de edifícios residenciais e comerciais".

A ocupação de pedreiro não encontra previsão nos decretos regulamentadores 53.831/64 e 83.080/79, nem pode ser equiparado aos trabalhadores em escavações a céu aberto, mas no caso houve demonstração do labor executado na construção de edifícios.

Contudo, aos demais períodos, de 2/1/1976 a 17/5/1977, de 2/5/1979 a 12/11/1979, de 3/6/1980 a 26/3/1983, de 1/8/1986 a 10/11/1987, de 24/1/1989 a 14/8/1990, de 3/1/1991 a 15/8/1991, de 19/8/1991 a 3/10/1991, de 14/5/1992 a 4/2/1993, de 1/3/1995 a 8/10/1998 e de 25/1/1999 a 12/2/2008, como "pedreiro", "encarregado de obra" e "mestre de obras", não restou caracterizado o exercício da profissão na construção de edifícios, barragens e pontes, consoante expressamente prevê o referido item 2.3.3 do Decreto de 1964.

Não se olvida que a ausência de previsão em regulamento específico não constitui óbice à comprovação do caráter especial da atividade laboral, desde que haja prova robusta. Nessa esteira, é o entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça (STJ, 5ªT, REsp 227946, Rel. Min. Gilson Dipp, v.u., Julgado em 8/6/2000, DJ 1º/8/2000, p. 304).

Com efeito, foram acostados perfis profissiográficos para os vínculos, mas não se prestam a asseverar o labor com exposição habitual a agente agressivo, à míngua justamente de "fatores de risco".

Ademais, a mera exposição a materiais de construção, ruídos, pó de cal e cimento, decorrentes da atividade de pedreiro, bem como o esforço físico e a má postura inerentes à profissão, não possuem o condão de denotar a insalubridade ou penosidade aventadas, cuja comprovação ocorre, frise-se, por meio de formulários SBs ou laudos que confirmem a subsunção fática às hipóteses do código 2.3.3 do Decreto n. 53.831/64, ou seja, "trabalhadores em edifícios, barragens, pontes e torres".

Nesse sentido, confira-se (g. n.):

Portanto, não prospera a tese exordial.

Não obstante o enquadramento do curto período como pedreiro (22/10/1975 a 12/11/1975), não se fazem presentes os requisitos insculpidos no artigo 52 da Lei n. 8.213/91.

Invertida a sucumbência, condeno a parte autora a pagar custas processuais e honorários de advogado, que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, na forma do artigo 85, § 4º, III, do Novo CPC.

Considerando que a apelação foi interposta na vigência do CPC/1973, não incide ao presente caso a regra do referido artigo 85, §§ 1º e 11, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal.

Em relação à parte autora, fica suspensa a exigibilidade, segundo a regra do artigo 98, § 3º, do mesmo código, por ser beneficiária da justiça gratuita.

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO ao recuso adesivo do autor e DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação autárquica e à remessa oficial, tida por interposta, para: (i) delimitar o enquadramento da atividade especial ao lapso de 22/10/1975 a 12/11/1975; (ii) julgar improcedente o pedido de concessão do benefício e fixar a sucumbência, nos termos da fundamentação desta decisão.

É o voto.