PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE ESPECIAL. MOTORISTA. CATEGORIA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do réu e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Leonel Ferreira (Relator): Trata-se de remessa oficial e apelação de sentença pela qual foi julgado parcialmente procedente o pedido para averbar o exercício de atividade comum nos períodos de 02.08.1974 a 22.01.1975 e de 02.01.1963 a 31.12.1967, bem como reconhecer a especialidade dos períodos de 23.04.1969 a 11.02.1970 e de 21.03.1972 a 01.02.1973, totalizando o autor 34 anos, 03 meses e 24 dias de tempo de serviço. Consequentemente, condenou o réu a conceder-lhe o benefício de aposentadoria proporcional por tempo de contribuição, desde a data do requerimento administrativo (16.12.2005). As parcelas em atraso serão acrescidas de juros e correção monetária nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal, aprovado pela Resolução 267/2013 do CJF, observada a prescrição quinquenal. Pela sucumbência, o réu foi condenado ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa. Custas na forma da lei.

A parte autora opôs embargos de declaração (fls. 261/262) em face da sentença de fls. 253/256, que foram acolhidos, com efeitos modificativos, para sanar a omissão apontada (fls. 263/265), resultando no julgamento acima relatado.

Em suas razões de inconformismo, busca o réu a reforma da sentença alegando, em síntese, que o autor não comprovou a existência do vínculo empregatício e o exercício de atividade especial nos períodos por ele indicados, sobretudo porque desde o advento da Lei 9.032/1995 não é mais possível o enquadramento por categoria profissional, havendo necessidade de comprovação pelo segurado da efetiva exposição habitual e permanente aos agentes nocivos. Sustenta que a utilização de EPI eficaz neutraliza os efeitos dos agentes nocivos a que o autor supostamente estaria exposto e que o autor não cumpriu o pedágio e o requisito etário exigido pela E.C. nº 20/98 para concessão do benefício de aposentadoria proporcional por tempo de contribuição. Subsidiariamente, requer a aplicação dos critérios estabelecidos pela Lei 11.960/2009 ao cálculo dos juros e correção monetária. Prequestiona a matéria para acesso às instâncias recursais superiores.

Com a apresentação de contrarrazões (fls. 291/292), vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 14.03.1948, a averbação de atividade comum no período de 01/1963 a 12/1967 e o reconhecimento do exercício de atividade especial nos períodos de 23.04.1969 a 11.02.1970, 05.06.1970 a 10.03.1971, 21.03.1972 a 01.02.1973, 02.08.1974 a 22.01.1975 e de 01.03.1976 a 20.06.1978. Consequentemente, requer a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data do requerimento administrativo.

Ante a ausência de recurso da parte autora, o reexame do julgamento nesta instância recursal restringir-se-á aos períodos comuns e especiais reconhecidos pela sentença, quais sejam, de 02.08.1974 a 22.01.1975, 02.01.1963 a 31.12.1967, 23.04.1969 a 11.02.1970 e de 21.03.1972 a 01.02.1973.

Observa-se que o INSS reconheceu administrativamente a validade do vínculo empregatício mantido no período de 02.08.1974 a 22.01.1975 e a especialidade do período de 05.06.1970 a 10.03.1971, conforme contagens administrativas às fls. 242/243 e 191/192, respectivamente, restando, pois, incontroversos.

Cumpre ao empregado unicamente comprovar a veracidade dos contratos de trabalho, eis que as contribuições previdenciárias são de responsabilidade do empregador, havendo regra específica a tal respeito na legislação previdenciária (art.36 da Lei 8.213/91).

No caso dos autos, o autor apresentou cópia da Caderneta de filiação ao antigo IAPI (fls. 13/16), através da qual se verifica que houve recolhimento de contribuições sindicais pelo empregador (Emiliano e Gomes Ltda.), referente ao período de 01/1963 a 10/1964. Trouxe, ainda, guias de recolhimento do referido imposto sindical abarcando os exercícios de 1963 a 1967, conforme documentos de fls. 28/38.

Destarte, tendo em vista a existência de prova material do vínculo empregatício, mantidos os termos da sentença que determinou a averbação do período de 01.01.1963 a 31.12.1967, laborado para a empresa Emiliano e Gomes Ltda., independentemente de prova das respectivas contribuições previdenciárias, ônus do empregador.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79, até 05.03.1997 e, após, pelo Decreto n. 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, como a seguir se verifica.

O art. 58 da Lei n. 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei n. 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória n. 1.523/96 (reeditada até a MP n. 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP n. 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei n. 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto n. 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n. 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS, exceto para o agente nocivo ruído por depender de aferição técnica.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigoraram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior 90 decibéis como prejudicial à saúde. Por tais razões, até ser editado o Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB como agente nocivo à saúde.

Com o advento do Decreto n. 4.882, de 18.11.2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível passou a ser de 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis, conforme ementa a seguir transcrita:

Conforme acima destacado, está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003.

Assim, devem ser mantidos os termos da sentença que reconheceu a especialidade dos períodos de 23.04.1969 a 11.02.1970, por exposição a ruído de 92 decibéis, conforme formulário DSS-8030 e laudo técnico de fls. 41/45; e de 21.03.1972 a 01.02.1973, laborado como motorista de ônibus, conforme anotação em sua CTPS (fl. 58), por se tratar de categoria profissional prevista no código 2.4.4 do Decreto 53.831/1964.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

No entanto, deve ser desconsiderada a informação de utilização do EPI quanto ao reconhecimento de atividade especial dos períodos até a véspera da publicação da Lei 9.732/98 (13.12.1998), conforme o Enunciado nº 21, da Resolução nº 01 de 11.11.1999 e Instrução Normativa do INSS n.07/2000.

Somados os períodos objeto da presente ação aos demais incontroversos (fls. 191/192 e 242/243), o autor totaliza 30 anos, 01 mês e 25 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 33 anos, 04 meses e 29 dias de tempo de serviço até 18.03.2002, data do último vínculo empregatício anterior à data do requerimento administrativo formulado em 16.12.2005, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Dessa forma, o autor faz jus à aposentadoria por tempo de contribuição com renda mensal inicial de 70% do salário-de-benefício, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos últimos trinta e seis salários de contribuição apurados em período não superior a 48 meses, anteriores a 15.12.1998, nos termos do art. 53, inc. I e do art. 29, caput, em sua redação original, ambos da Lei nº 8.213/91.

Assim, caso seja mais favorável ao autor, fica ressalvada a possibilidade de computar o tempo de serviço, e os correspondentes salários-de-contribuição, até 18.03.2002, data do último vínculo empregatício, mas com valor do benefício calculado na forma do art. 29, inciso I, da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99, opção sistematizada no art. 187 e art. 188, A e B, ambos do Decreto 3.048/99, recebendo as diferenças daí decorrentes.

Mantido o termo inicial do benefício na data requerimento administrativo (16.12.2005 - fl. 11), conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido. Não há parcelas atingidas pela prescrição quinquenal, tendo em vista que o ajuizamento da ação se deu em 04.11.2010 (fl. 02).

Os juros de mora e a correção monetária deverão observar o disposto na Lei nº 11.960 /09 (STF, Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 870.947, 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux).

Mantidos os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, eis que de acordo com a Súmula 111 do STJ e com o entendimento da 10ª Turma desta E. Corte, em observância ao Enunciado 6 das diretrizes para aplicação do Novo CPC aos processos em trâmite, elaborada pelo STJ na sessão plenária de 09.03.2016.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), devendo reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação do réu e à remessa oficial para determinar que as verbas acessórias sejam calculadas na forma acima explicitada e para declarar que o autor totalizou 30 anos, 01 mês e 25 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 33 anos, 04 meses e 29 dias de tempo de serviço até 18.03.2002, fazendo jus à concessão do benefício de aposentadoria proporcional por tempo de contribuição, desde a data do requerimento administrativo (16.12.2005), devendo ser observado o regramento previsto nos artigos 187 e 188, A e B, ambos do Decreto 3.048/99. As parcelas em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença.

Independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, instruído com os devidos documentos da parte autora JOSE MARIA MENDES PINHEIRO, para que se proceda imediatamente à implantação do seu benefício de APOSENTADORIA PROPORCIONAL POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO, com DIB em 16.12.2005 e renda mensal inicial - RMI a ser calculada pelo INSS, tendo em vista o "caput" do artigo 497 do Novo CPC.

É o voto.