PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO DECORRENTE DO SERVIÇO MILITAR OBRIGATÓRIO E...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento às apelações da parte autora e do réu, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Exma. Sra. Juíza Federal Convocada Sylvia de Castro (Relatora): Trata-se de apelações de sentença pela qual julgou parcialmente procedente o pedido formulado em ação previdenciária apenas para reconhecer a especialidade dos períodos de 18.02.1985 a 30.03.1985, 01.04.1985 a 17.07.1987, 05.12.1998 a 24.07.2002 e 17.09.2002 a 11.02.2014. Ante a sucumbência mínima da parte autora, o réu foi condenado ao pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa. Sem custas.

Nas razões de apelação, a parte autora pugna pela concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, vez que o autor "contribuiu à Previdência social por carnês e prestou serviço militar comprovadamente, devendo esses períodos ser integrados à contagem de tempo total" (fl. 66).

Busca o réu a reforma da r. sentença sustentando a impossibilidade de reconhecimento de tempo de serviço especial após 29.04.1995 somente em razão da categoria profissional do segurado. Alega, ainda, que não houve comprovação de exposição habitual e permanente ao agente nocivo, por meio de laudo técnico específico e contemporâneo à prestação do serviço, não havendo, portanto, a comprovação do exercício de atividade especial.

Sem a apresentação de contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Nos termos do art. 1011 do CPC/2015, recebo a apelação da parte autora (fl. 64/69) e do INSS (fl. 70/76).

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 30.01.1961, o reconhecimento da especialidade dos períodos de 18.02.1985 a 30.03.1985, 01.04.1985 a 17.07.1987, 05.12.1998 a 24.07.2002 e 17.09.2002 a 11.02.2014. Consequentemente, requer a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição desde 05.10.2015, data do requerimento administrativo (fl. 21).

Inicialmente, deve ser registrado que a insurgência da parte autora é impertinente. Conforme bem ressaltado pelo Juízo a quo: "Importante salientar, pois, que conquanto o autor alegue a existência de período comum superior ao reconhecido administrativamente, a título de reservista e contribuições não computadas, não formulou pedido de mérito voltado ao reconhecimento do respectivo tempo suplementar" (fl. 61).

A temática posta em Juízo diz respeito ao tempo especial não reconhecido pela Autarquia Previdencária e sobre tal tema é que foi formulado o pedido, conforme se vê da petição inicial (fl. 07 - os destaques constam do original):

Quanto ao período referente ao serviço militar obrigatório e os carnês pagos, verifica-se que a peça inicial apenas menciona que tais intervalos não estariam no CNIS. Nada mais é referido. A petição inicial não indica se tais períodos foram objeto de requerimento administrativo. E, muito menos, consoante se viu acima, formulou qualquer pedido quanto a eles, de forma que o INSS, naturalmente, não se manifestou sobre a questão, conforme se vê da contestação juntada às fl. 32/38.

A ampliação da lide para abranger períodos sobre os quais não há pedido na petição inicial importa em flagrante violação aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida.

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030, exceto para o agente nocivo ruído por depender de prova técnica.

A atividade de guarda/vigia é considerada especial, vez que se encontra prevista no Código 2.5.7 do Decreto 53.831/64, do qual se extrai que o legislador a presumiu perigosa, não havendo exigência legal de utilização de arma de fogo durante a jornada de trabalho.

Cabe destacar que após 10.12.1997, advento da Lei nº 9.528/97, o legislador passou a exigir a efetiva comprovação da exposição aos agentes nocivos. Ganha significativa importância, na avaliação do grau de risco da atividade desempenhada (integridade física), em se tratando da função de vigilante/guarda, havendo a necessidade de arma de fogo para o desempenho das atividades profissionais.

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 543-C do CPC/1973, atualmente previsto no artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis (REsp 1398260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014).

Está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003.

Assim, mantidos os termos da sentença que reconheceu o exercício de atividade sob condições especiais nos períodos de 18.02.1985 a 30.03.1985, 01.04.1985 a 17.07.1987, por exposição a ruído de 90 a 96 decibéis (PPP´s de fl. 23 e 24), agente nocivo previsto nos códigos 1.1.6 e 1.2.9 do Decreto 53.831/64 e 1.1.5 do Decreto 83.080/79.

Da mesma forma, mantidos os termos da sentença que reconheceu a especialidade dos períodos de 05.12.1998 a 24.07.2002 e 17.09.2002 a 11.02.2014, laborados como vigilante, vez que portava arma de fogo (revólver calibre 38), conforme PPP´s de fl. 25/26 e 27, a configurar atividade com alto grau de risco à integridade física do trabalhador.

Ressalte-se que o fato de o PPP, formulário ou laudo técnico terem sido elaborados posteriormente à prestação do serviço, não afasta a validade de suas conclusões, vez que tal requisito não está previsto em lei e, ademais, a evolução tecnológica propicia condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF estabeleceu que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração de eficácia do EPI feita pelo empregador no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) não descaracteriza o tempo de serviço especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Ademais, a discussão quanto à utilização do EPI, no caso de vigilante, é despicienda, porquanto a periculosidade é inerente à atividade de vigilante, sobretudo quando há porte de arma de fogo, de tal sorte que nenhum equipamento de proteção individual neutralizaria a álea a que o autor estava exposto quando do exercício dessa profissão.

O artigo 9º da E.C. nº 20/98 estabelece o cumprimento de novos requisitos para a obtenção de aposentadoria por tempo de serviço ao segurado sujeito ao atual sistema previdenciário, vigente após 16.12.1998, quais sejam: caso opte pela aposentadoria proporcional, idade mínima de 53 anos e 30 anos de contribuição, se homem, e 48 anos de idade e 25 anos de contribuição, se mulher, e, ainda, um período adicional de 40% sobre o tempo faltante quando da data da publicação desta Emenda, o que ficou conhecido como "pedágio".

Somados os períodos de atividade especial ora reconhecidos aos demais (CNIS anexo), o autor completou 11 anos, 08 meses e 23 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 33 anos, 09 meses e 23 dias de tempo de serviço até 05.10.2015, data do requerimento administrativo, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão, tempo insuficiente para a obtenção da aposentadoria por tempo de contribuição, inclusive na modalidade proporcional, eis que, apesar de ter implementado o requisito etário, não cumpriu o pedágio previsto na E.C. nº 20/98, equivalente a 07 anos, 03 meses e 21 dias.

Inviável a aplicação do artigo 493 do Novo CPC, a fim de se verificar o preenchimento dos requisitos necessários à jubilação no curso do processo, eis que, ainda que fossem computados os demais vínculos empregatícios (CNIS anexo), não atingiria o tempo necessário à jubilação, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Mantidos os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

Diante do exposto, nego provimento às apelações da parte autora e do réu.

Independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, instruído com os devidos documentos da parte autora MOACIR FERNANDES DOS REIS, a fim de que sejam adotadas as providências cabíveis para que seja imediatamente averbado o exercício de atividade especial nos períodos de 18.02.1985 a 30.03.1985, 01.04.1985 a 17.07.1987, 05.12.1998 a 24.07.2002 e 17.09.2002 a 11.02.2014, tendo em vista o "caput" do artigo 497 do Novo CPC.

É como voto.