PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REMESSA OFICIAL TIDA POR INTERPOSTA. CONVERSÃO ATIVIDADE COMUM EM ESPECIAL...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do réu e à remessa oficial tida por interposta, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de apelação interposta pelo réu em face de sentença que julgou procedente o pedido formulado em ação previdenciária para reconhecer os lapsos especiais de 07.02.1983 a 30.03.1984, 02.01.1985 a 12.11.2001 e 10.09.2007 a 04.10.2012, bem como para converter os períodos de 03.05.1979 a 18.07.1981 e 03.11.1981 a 17.02.1983 de comum para especial. Condenou o INSS a conceder o benefício de aposentadoria especial desde a data do requerimento administrativo (04.10.2012). Quanto à atualização monetária e juros aplica-se no caso a Resolução CJF-Res-2012/00224, de 26 de dezembro de 2012, alterada pela Resolução CJF-Res-2016/00395, de 26 de abril de 2016. Honorários advocatícios fixados em R$ 1.200,00 (mil e duzentos reais) em favor do autor. Determinou a implantação do benefício no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias

Em suas razões de inconformismo recursal, o réu sustenta ser indevida a conversão inversa de atividade comum para especial para fins de concessão de aposentadoria especial dos períodos de 03.05.1979 a 18.07.1981 e 03.11.1981 a 17.02.1983. Aduz que as atividades desenvolvidas pelo autor até 28.04.1995 não permitem o enquadramento especial na categoria profissional prevista no código 2.4.1 do Decreto nº 53.831/1964, visto que se restringe a trabalhadores em pista, de oficina de manutenção/conservação de carga/descarga, de recepção e despacho de aeronaves. Alega que não restou comprovada a exposição à pressão anormal, de forma habitual e permanente. Subsidiariamente, requer a fixação da DIB somente a partir do afastamento do segurado do labor. Defende que a eventual concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição configura julgamento extra petita. Pugna pela observância da Lei nº 11.960/2009 no que se refere ao cálculo dos valores em atraso. Prequestiona a matéria para fins de acesso às instâncias recursais superiores.

Por meio de ofício de fl. 353, a autarquia previdenciária noticiou a implantação do benefício de aposentadoria especial (NB: 46/168.148.007-4), com DIB em 04.10.2012, em cumprimento à determinação judicial.

Sem apresentação de contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Nos termos do artigo 1.011 do Novo CPC/2015, recebo a apelação interposta pelo réu (fls. 316/350).

Da remessa oficial tida por interposta

Aplica-se ao caso o Enunciado da Súmula 490 do E. STJ.

Do mérito

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 02.02.1960 (fl. 21), o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos períodos de 07.02.1983 a 30.03.1984, 02.01.1985 a 12.11.2001 e 10.09.2007 a 04.10.2012, bem como a conversão inversa do tempo de serviço comum em especial relativa aos intervalos de 03.05.1979 a 18.07.1981 e 03.11.1981 a 17.02.1983. Consequentemente, pleiteia pela concessão do benefício de aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo (04.10.2012 - fl. 20).

Ressalto que, quanto à conversão de atividade comum em especial, com utilização do redutor para compor a base de cálculo da aposentadoria especial, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, em julgamento ocorrido 26.11.2014, DJe de 02.02.2015, submetido à sistemática de Recurso Especial Repetitivo, REsp.1310034/PR, firmou entendimento pela inaplicabilidade da regra que permitia a conversão de atividade comum em especial, utilizando-se o fator 0,71 para o homem e 0,83 para a mulher, a todos os benefícios requeridos após a vigência da Lei 9.032/95, caso dos autos (DER em 04.10.2012). Portanto, afasto a conversão inversa do tempo de serviço comum para especial relativa aos lapsos de 03.05.1979 a 18.07.1981 e de 03.11.1981 a 17.02.1983.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida.

Em se tratando de matéria reservada à lei, o Decreto 2.172/1997 somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 543-C do CPC/1973, atualmente previsto no artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis (REsp 1398260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014).

Está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003.

Saliento que a jurisprudência já entendeu pela possibilidade de reconhecimento de atividade especial por exposição a pressões atmosféricas anormais, a que estão sujeitos os comissários de bordo, conforme se extrai dos julgados abaixo transcritos:

No caso em tela, a fim de comprovar a prejudicialidade dos períodos controversos, foram apresentados, dentre outros, os seguintes documentos em relação às respectivas empresas: (i) Transbrasil S/A Linhas Aéreas: CTPS de fl. 75vº e formulário de fl. 78, que retratam o exercício da função de comissário de bordo na empresa Transbrasil S/A Linhas Aéreas, no interregno de 07.02.1983 a 30.03.1984 e 02.01.1985 a 12.11.2001; e (ii) VRG Linhas Aéreas - Varig: CTPS de fl. 77vº e PPP de fls. 79/80, que apontam o trabalho, como comissário de bordo e chefe de cabine, com exposição a ruído de 77,4 a 83,8 decibéis, no intervalo de 10.09.2007 a 04.10.2012. Outrossim, o PPRA de fls. 45vº/54 indica como fatores de risco a pressão atmosférica e hipóxia relativa (fl. 51).

Em complemento, foram apresentados Laudos Técnicos produzidos para fins de instrução de ações previdenciárias propostas por outros segurados (fls. 37/44vº), em que os Peritos Judiciais concluíram que os comissários de bordo, laborando no interior de aeronaves da empresa Varig Linhas Aéreas S/A, sujeitam-se a pressões atmosféricas anormais, cuja condição é equiparável àquelas que se dão no interior de caixões ou câmaras hiperbáticas, ou seja, em pressões superiores à atmosférica.

Saliento que as aferições vertidas nos laudos periciais devem prevalecer, pois foi levada em consideração a experiência técnica dos auxiliares judiciários, bem como realizada em empresa do mesmo ramo em que o autor exerceu suas atividades e funções, tendo sido emitidos por peritos judiciais, equidistante das partes, não tendo a autarquia previdenciária arguido qualquer vício a elidir suas conclusões.

Destarte, mantenho o reconhecimento da especialidade dos átimos de 07.02.1983 a 30.03.1984 e 02.01.1985 a 10.12.1997, por enquadramento à categoria profissional prevista no código 2.4.1 do Decreto n.º 53.831/64. Outrossim, deve ser mantido o cômputo especial dos lapsos de 11.12.1997 a 12.11.2001 e 10.09.2007 a 04.10.2012, vez que o requerente esteve sujeito à pressão atmosférica anormal, nos termos do código 2.0.5 do Decreto nº 3.048/1999

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF expressamente se manifestou no sentido de que, relativamente a outros agentes (químicos, biológicos, etc.) pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pela parte autora demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

Desta feita, somados apenas os períodos de atividade especial, o autor totaliza 23 anos e 30 dias de atividade exclusivamente especial até 04.10.2012, data do requerimento administrativo, conforme primeira planilha anexa, parte integrante da presente decisão, insuficiente à concessão do benefício de aposentadoria especial previsto no artigo 57, caput, da Lei 8.213/1991.

Em que pese o pedido inicial se refira à aposentadoria especial, verifica-se que os requisitos à sua jubilação não foram cumpridos. Por outro lado, não há mácula ao devido processo legal no acolhimento do pedido de concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço na forma mais vantajosa à parte autora, eis que se trata de benefícios da mesma espécie, devendo ser observado o princípio da fungibilidade dos benefícios previdenciários. Ademais, a Autarquia previdenciária teve oportunidade de debater sobre o que era fundamental ao pleito, ou seja, exercício de atividade especial e carência. Nesse sentido: AgRg no AREsp 574.838/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/10/2014, DJe 30/10/2014.

Dessa forma, convertidos os períodos de atividade especial reconhecidos na presente demanda em tempo comum e somados aos demais, o autor totalizou 24 anos, 06 meses e 26 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 40 anos, 06 meses e 02 dias de tempo de contribuição até 04.10.2012, data do requerimento administrativo, conforme segunda planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Insta ressaltar que o art. 201, §7º, inciso I, da Constituição da República de 1988, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, garante o direito à aposentadoria integral, independentemente de idade mínima, àquele que completou 35 anos de tempo de serviço.

Dessa forma, o autor faz jus à aposentadoria integral por tempo de serviço, calculado nos termos do art. 29, I, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99, tendo em vista que cumpriu os requisitos necessários à jubilação após o advento da E.C. nº 20/98 e Lei 9.876/99.

Fixo o termo inicial da concessão do benefício na data do requerimento administrativo (04.10.2012; fl. 20), momento em que o autor já havia implementado todos os requisitos necessários à jubilação, conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido. Não há parcelas atingidas pela prescrição quinquenal, tendo em vista que o ajuizamento da ação se deu em 21.03.2013 (fl. 04).

A correção monetária e os juros de mora deverão ser calculados de acordo com a lei de regência, observando-se as teses firmadas pelo E.STF no julgamento do RE 870.947, realizado em 20.09.2017. Quanto aos juros de mora será observado o índice de remuneração da caderneta de poupança a partir de 30.06.2009.

Mantenho os honorários advocatícios na forma fixada em sentença, qual seja, no valor de R$ 1.200,00 (um mil e duzentos reais), de acordo com o entendimento firmado por esta 10ª Turma.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Conforme se extrai do ofício de fl. 353, a autarquia previdenciária noticiou que o autor vinha percebendo o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB: 42/166.762.185-5; DIB em 14.04.2014), concedido administrativamente no curso do processo. Desse modo, em liquidação de sentença caberá à parte autora optar entre o benefício judicial objeto da presente ação ou o benefício administrativo; se a opção recair sobre o benefício judicial deverão ser compensados os valores recebidos administrativamente.

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação do réu e à remessa oficial tida por interposta para afastar o reconhecimento da conversão inversa do tempo de serviço comum para especial relativa aos lapsos de 03.05.1979 a 18.07.1981 e de 03.11.1981 a 17.02.1983, tendo o autor totalizado 23 anos e 30 dias de atividade exclusivamente especial até 04.10.2012, insuficiente à implantação do benefício de aposentadoria especial. Entretanto, considerando que o interessado perfaz 40 anos, 06 meses e 02 dias de tempo de contribuição até 04.10.2012, condeno o réu a conceder-lhe o benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição, desde a data do requerimento administrativo (04.10.2012), a ser calculado nos termos do art. 29, I, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99. As prestações em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença, momento em que caberá ao autor optar pelo benefício mais vantajoso, compensando-se os valores recebidos administrativamente e àqueles percebidos a título de antecipação de tutela.

Independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, devidamente instruído com os documentos da parte autora VANDERVAL CAVALARI, a fim de que sejam adotadas as providências cabíveis para que seja imediatamente cessado o benefício APOSENTADORIA ESPECIAL (NB: 46/168.148.007-4; DIB em 04.10.2012) com a reimplantação simultânea do benefício de APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO (NB: 42/166.762.185-5; DIB em 14.04.2014), com Renda Mensal Inicial a ser calculada pelo INSS, tendo em vista o "caput" do artigo 497 do Novo CPC.

É como voto.