PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RURAL. EMPREGADOR PESSOA FÍSICA. NÃO PREJUDICIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. ATIVIDADE COR...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial e às apelações do autor e do réu, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de remessa oficial e apelações interpostas pelas partes em face de sentença pela qual julgou parcialmente procedente a demanda, para condenar o INSS a averbar como especial o labor desempenhado nos interstícios de 04.01.1995 a 05.03.1997, de 19.11.2003 a 13.04.2007 e de 14.01.2008 a 09.01.2013, bem como a convertê-lo em comum. Consequentemente, concedeu-se ao autor o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição integral a partir de 09.01.2013 (data do ajuizamento da ação), com pagamento das prestações vencidas a partir de 05.04.2013 (data da citação). Sobre os valores vencidos incidirão juros de mora simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança (art. 100, 12, CF, c. c. o art. 1º-F, segunda parte, da Lei 9.494/97) e correção monetária, esta calculada na forma do Manual de Cálculos da Justiça Federal aprovado pela Resolução 267/2013, devendo a contadoria observar que o INPC/IBGE deverá incidir a partir de setembro de 2006 até o efetivo pagamento, tendo em vista que os parâmetros traçados pela Lei 11.960/2009, para fins de correção monetária, não devem ser aplicados, pois tal ato normativo foi declarado inconstitucional, por arrastamento, pelo STF no julgamento das ADI 4357/DF. Cada parte um arcará com o pagamento dos honorários de seus respectivos advogados, ante a sucumbência recíproca. O autor deverá pagar, mediante compensação com a quantia de atrasados a receber, metade das custas processuais, aí incluído 50% (cinquenta por cento) dos honorários periciais. O réu é isento do pagamento das custas, mas deverá ressarcir metade do valor gasto com a prova pericial. Determinada a implantação do benefício no prazo de 30 (trinta) dias, com DIP em 01.11.2015, sob pena de imposição das sanções cabíveis.

Em suas razões de inconformismo, o autor pugna pelo reconhecimento especial de todos os períodos discriminados na inicial, alegando restar comprovada a exposição a agentes físicos e químicos. Consequentemente, requer a concessão de aposentadoria especial a partir da DER ou do ajuizamento da ação, corrigido monetariamente os valores e fixados juros de mora a partir da citação até o efetivo pagamento nos termos do CC/2002 (1% ao mês). Requer, por fim, a fixação de honorários advocatícios em 15% do valor total da liquidação, exceto as parcelas vincendas.

Por sua vez, o réu, em sede de apelação, insurge-se contra o reconhecimento, como especial, dos períodos delimitados na sentença, eis que, em síntese, de 01.09.1980 a 22.12.1995, não há enquadramento da atividade do autor em grupo profissional previsto nos anexos dos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79. Quanto aos demais intervalos, aduz que não há nos autos prova do exercício de atividades consideradas penosas, insalubres ou perigosas. Defende que a utilização EPI foi eficaz. Argumenta o não cabimento da antecipação de tutela, diante da ausência dos requisitos para tanto. Por fim, pugna pela observância dos critérios previstos na Lei 11.960/09 no que concerne aos juros de mora e correção monetária. Prequestiona a matéria para acesso às instâncias recursais superiores.

Por meio de ofício de fls. 329, noticiou-se a implantação do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição ao autor (NB 42/174.074.750-7), com termo inicial em 09.01.2013.

Com apresentação de contrarrazões pela parte autora (fls. 354/356), vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 30.10.1956 (fls. 37/37vº), o reconhecimento de atividade especial nos períodos de 12.05.1981 a 26.12.1994, 04.01.1995 a 13.04.2007 e 14.01.2008 a 19.07.2011. Consequentemente, requer a concessão do benefício de aposentadoria especial ou, sucessivamente, a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição. Pleiteia, outrossim, pela condenação do réu no pagamento de danos morais, pelos aborrecimentos causados pela inoportuna diminuição de sua renda familiar.

No que se refere ao trabalho rural, destaco que, em regra, esse não é considerado especial, vez que a exposição a poeiras, sol e intempéries não justifica a contagem especial para fins previdenciários. Conforme se verifica do contrato de trabalho anotado na CTPS (fl. 43), o empregador referente ao período de 12.05.1981 a 26.12.1994 é pessoa física, não se aplicando, assim, a contagem especial por categoria profissional, prevista no código 2.2.1 do Decreto 53.831/64, vez que se refere aos trabalhadores aplicados na agropecuária, ou seja, em produção de larga escala, onde a utilização de defensivos se dá de forma intensiva e habitual.

Nesse sentido configura-se julgado que porta a seguinte ementa:

Dessa forma, mantido o não reconhecimento do trabalho especial no período de 12.05.1981 a 26.12.1994, em que o autor laborou na agricultura.

Por outro lado, no que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05.03.1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95 como a seguir se verifica.

O artigo 58 da Lei nº 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior 90 decibéis como prejudicial à saúde. Por tais razões, até ser editado o Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB como agente nocivo à saúde.

Com o advento do Decreto n. 4.882, de 18.11.2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível passou a ser de 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis, conforme ementa a seguir transcrita:

Conforme acima destacado, está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003.

No caso dos autos, os contratos de trabalho anotados em carteira profissional cujas atividades eram correlatas à função de sapateiro até 10.12.1997 são suficientes à comprovação da exposição a agentes nocivos insalubres, uma vez que a utilização de hidrocarboneto tóxico - derivado do carbono "cola de sapateiro" é inerente a tal atividade, utilizada no processo produtivo em empresas - fábrica de sapatos, localizada na cidade de Franca, conhecido polo industrial de calçados.

De outro turno, nos termos do código 1.2.11 do Decreto 53.831/64 havia presunção legal de que a presença de hidrocarboneto tóxico no processo produtivo era prejudicial ao trabalhador.

Além disso, nos termos do §2º do art.68 do Decreto 8.123/2013, que deu nova redação do Decreto 3.048/99, a exposição, habitual e permanente, às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração. No caso dos autos, os hidrocarbonetos aromáticos possuem em sua composição o benzeno, substância relacionada como cancerígena no anexo nº13-A da NR-15 do Ministério do Trabalho.

Assim, mantenho a declaração do exercício de atividade especial no período de 04.01.1995 a 05.03.1997, bem como reconheço o caráter especial do labor exercido no intervalo de 06.03.1997 a 10.12.1997, eis que, consoante se extrai da CTPS de fl. 54 e do PPP de fl. 66, o autor exerceu funções correlatas à atividade de sapateiro na empresa Kuns Franca Ltda., empresa especializada na produção de formas plásticas para calçados.

Em relação ao período posterior a 10.12.1997, necessária a análise dos demais documentos trazidos aos autos, dentre eles: (i) PPP de fl. 66 e PPRA de fls. 193/208, que retratam o labor, durante o intervalo de 04.01.1995 a 13.04.2007, na Kuns Franca Ltda, como auxiliar de articulados, no setor de Cunhos e Articulados, com exposição, nesse setor, a ruído entre 80 decibéis a 90 decibéis; e (ii) PPP de fl. 67 e LTCAT de fls. 212/260, dos quais se extrai que o requerente trabalhou na empresa In Formas Ltda., na função de Operador de Torno, no setor de Retifica e Pré-Torno, no interregno de 14.01.2008 a 16.04.2010, com sujeição, nesse setor, a ruído de 87 a 90 decibéis.

Em complemento, foi deferida a realização de perícia técnica nas empresas Kuns e In Forma. Nesse contexto, Sr. Expert concluiu, em laudo apresentado às fls. 282/291, que o autor esteve exposto, de modo habitual e permanente, a ruído nos seguintes patamares: (i) de 04.01.1995 a 13.04.2007 (Kuns Franca Ltda): 85,6 decibéis e (ii) de 14.01.2008 a 19.07.2011 (In Formas Ltda.): 86,7 decibéis. Não foi identificado contato com agentes químicos e biológicos, em nenhuma das atividades exercidas nas duas indústrias.

Esclareço, ainda, que o laudo técnico trazido pela parte autora, emitido pelo sindicato dos Trabalhadores de Franca, prova emprestada (fls. 68/118), cujo teor é meramente indicativo, não vincula o magistrado.

In casu, devem prevalecer as medições realizadas pelo Perito Judicial, especialmente por ter sido realizadas no local de trabalho em que o autor exerceu suas funções, levando em consideração as exatas atividades por ele desenvolvidas, bem como os maquinários por ele operados. Ademais, o laudo foi elaborado por profissional legalmente habilitado, que detém conhecimento técnico e equidistante das partes.

Por outro lado, como asseverou o Juízo a quo, em razão de a parte autora continuar laborando na empresa periciada, possível estender as conclusões do perito judicial ao período laborado após 19.07.2011 até o ajuizamento da presente demanda (09.01.2013), inclusive por que assim requereu o autor, em pedido sucessivo (item 8 - VIII da petição inicial).

Dessa forma, deve-se manter o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos intervalos de 19.11.2003 a 13.04.2007 e 14.01.2008 a 09.01.2013, por exposição a agente ruído acima do limite de 85 decibéis, consoante se extrai do código 2.0.1, do Anexo IV, do Decreto n. 3.048/1999, com a alteração introduzida pelo Decreto n. 4.882/03.

Por outro lado, mantenho os termos da sentença que considerou como tempo comum o trabalho exercido no interregno de 11.12.1997 a 18.11.2013, ante a exposição à pressão sonora em nível abaixo de 90 decibéis (Decreto nº 2.172/1997 - código 2.0.1).

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Contudo, deve ser desconsiderada a informação de utilização do EPI quanto ao reconhecimento de atividade especial dos períodos até a véspera da publicação da Lei 9.732/98 (13.12.1998), conforme o Enunciado nº 21, da Resolução nº 01 de 11.11.1999 e Instrução Normativa do INSS n.07/2000.

Ademais, a discussão quanto à utilização do EPI, no caso da exposição a ruído é despicienda, eis que a sujeição a tal agente nocivo ocorreu em diversos períodos, cujos efeitos agressivos não são neutralizados pelos tipos de equipamentos de proteção individual atualmente disponíveis.

Desta feita, somados apenas os períodos de atividade especial, o autor totaliza 11 anos, 03 meses e 28 dias de atividade exclusivamente especial até 09.01.2013, data do ajuizamento da presente demanda, conforme primeira planilha anexa, parte integrante da presente decisão, insuficiente à concessão do benefício de aposentadoria especial previsto no artigo 57, caput, da Lei 8.213/1991.

Contudo, convertendo-os os períodos especiais reconhecidos em comuns e somados aos demais, o autor totaliza 18 anos, 09 meses e 01 dia de tempo de serviço até 15.12.1998 e 35 anos, 07 meses e 05 dias de tempo de serviço até 09.01.2013, conforme segunda planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Insta ressaltar que o art. 201, §7º, inciso I, da Constituição da República de 1988, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, garante o direito à aposentadoria integral, independentemente de idade mínima, àquele que completou 35 anos de tempo de serviço.

Dessa forma, o autor faz jus à aposentadoria integral por tempo de serviço, calculado nos termos do art. 29, I, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99, tendo em vista que cumpriu os requisitos necessários à jubilação após o advento da E.C. nº 20/98 e Lei 9.876/99.

Por outro lado, no que concerne aos juros de mora e à correção monetária, assinalo que razão assiste ao INSS, dessa forma deverá ser reconhecida a aplicação dos critérios dispostos na Lei nº 11.960/09 (STF, Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 870.947, 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux).

Fixo o termo inicial do benefício na data da citação (05.04.2013 - fl. 156), uma vez que à época do requerimento administrativo (19.07.2011 - fl. 40) o autor não havia implementado todos os requisitos necessários à aposentadoria por tempo de serviço proporcional (não cumprimento do pedágio), tampouco da aposentadoria por tempo de contribuição integral (tempo de contribuição insuficiente).

Fixo os honorários advocatícios em R$ 2.000,00 (dois mil reais), eis que de acordo com o entendimento firmado por esta 10ª Turma.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Cumpre assinalar que o entendimento de que não é possível a concessão de antecipação de tutela em face da Fazenda Pública, equiparada no presente feito ao órgão previdenciário, não merece prosperar. Nesse contexto, destaco que a antecipação do provimento, com a implantação provisória ou definitiva do benefício, tanto previdenciário como assistencial, não importa em pagamento de parcelas vencidas, o que estaria sujeito ao regime de precatórios, disciplinado no artigo 100 da Constituição da República. Não há que se falar, portanto, em impossibilidade de implantação do benefício perseguido sem o trânsito em julgado da sentença, tampouco deve prevalecer o entendimento de irreversibilidade do provimento.

Diante do exposto, dou parcial provimento à remessa oficial e à apelação do réu para determinar a observância da Lei nº 11.960/09, no que concerne aos juros de mora e à correção monetária. Dou parcial provimento à remessa oficial exclusivamente para fixar o termo inicial do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição integral ao autor na data da citação (05.04.2013). Dou parcial provimento à apelação do autor para reconhecer a especialidade do período de 06.03.1997 a 10.12.1997, totalizando 18 anos, 09 meses e 01 dia de tempo de serviço até 15.12.1998 e 35 anos, 07 meses e 05 dias de tempo de serviço até 09.01.2013, data do ajuizamento da presente demanda. Honorários advocatícios fixados em R$ 2.000,00 (dois mil reais). As prestações em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença, compensando-se os valores recebidos a título de antecipação de tutela.

Expeça-se e-mail ao INSS, instruído com cópia do ofício de fl. 329 e demais documentos da parte autora MARINO BITTENCOURT, dando-se ciência da presente decisão que considerou como tempo de serviço especial o período de 06.03.1997 a 10.12.1997, bem como fixou a data de início do benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição do autor (NB 42/174.074.750-7) em 05.04.2013 (data da citação).

É o voto.