0003499-56.2012.4.03.6109/TRF3: PREVIDENCIÁRIO...

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 08/06/2015

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0003499-56.2012.4.03.6109/SP

2012.61.09.003499-8/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal SERGIO NASCIMENTO
EMBARGANTE	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
PROCURADOR	:	SP206809 LEANDRO HENRIQUE DE CASTRO PASTORE e outro
ADVOGADO	:	SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
EMBARGADO	:	ACÓRDÃO DE FLS.
INTERESSADO	:	OS MESMOS
INTERESSADO	:	CARLOS FRANCISCO DA SILVA
ADVOGADO	:	SP257674 JOÃO PAULO AVANSI GRACIANO e outro
REMETENTE	:	JUIZO FEDERAL DA 1 VARA DE PIRACICABA SP
No. ORIG.	:	00034995620124036109 1 Vr PIRACICABA/SP

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. ATIVIDADE ESPECIAL. RUÍDO. LIMITE DE 90DB NO PERÍODO DE 06.03.1997 A 18.11.2003. APLICAÇÃO DA LEI VIGENTE À ÉPOCA DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. UTILIZAÇÃO DO EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFEITOS INFRINGENTES.

I - Está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003.

II- No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou a tese de que a utilização eficaz do Equipamento de Proteção Individual - EPI, neutralizando o agente nocivo, descaracteriza o exercício de atividade especial.

III - No caso dos autos, não há prova de efetivo fornecimento do equipamento de proteção individual ao trabalhador, ou seja, ficha de controle de entrega do EPI ao trabalhador, com o respectivo certificado de aprovação do EPI, restando insuficiente a informação sobre a eficácia do referido equipamento nos Perfis Profissiográficos Previdenciários acostados aos autos.

IV - Embargos do INSS acolhidos parcialmente, com efeitos infringentes, para considerar como atividades comuns o dia 06.03.1997 e o período de 23.09.1997 a 30.04.2001, fazendo jus o autor à concessão do benefício de aposentadoria integral por tempo de serviço. Mantidos os demais termos da decisão embargada.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, acolher parcialmente os embargos de declaração opostos pelo INSS, com efeitos infringentes, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 26 de maio de 2015.

SERGIO NASCIMENTO
Desembargador Federal Relator

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2012.61.09.003499-8/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal SERGIO NASCIMENTO
EMBARGANTE	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
PROCURADOR	:	SP206809 LEANDRO HENRIQUE DE CASTRO PASTORE e outro
ADVOGADO	:	SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
EMBARGADO	:	ACÓRDÃO DE FLS.
INTERESSADO	:	OS MESMOS
INTERESSADO	:	CARLOS FRANCISCO DA SILVA
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RELATÓRIO

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de embargos declaratórios opostos pelo INSS em face do v. acórdão proferido por esta Décima Turma, que negou provimento ao seu agravo, interposto nos termos do §1º do art.557 do C.P.C.

Alega a autarquia embargante, em síntese, que os períodos de 22.01.1996 a 06.03.1997 e 23.09.1997 a 15.12.2011 não podem ser considerados especiais, pois o uso do EPI, mencionado nos PPP's, atenua, reduz ou neutraliza o agente agressivo justificaria a especialidade. Ademais, sustenta que no período de 23.09.1997 a 30.04.2001 o autor não esteve exposto a ruído em dosimetria superior ao limite previsto na legislação regente, que era de 90dB, conforme Decreto 2.172/1997. Sendo assim, requer sejam esclarecidas as obscuridades e omissões ora apontadas, além de prequestionar a matéria para fins de instância recursal.

É o relatório.

SERGIO NASCIMENTO
Desembargador Federal Relator

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2012.61.09.003499-8/SP

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INTERESSADO	:	OS MESMOS
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VOTO

Relembre-se que a decisão embargada reconheceu o exercício de atividade especial nos períodos de 22.01.1996 a 06.03.1997 e 23.09.1997 a 15.12.2011, por exposição a ruídos, laborados nas empresas Mahle Metal Leve S.A. Indústria e Comércio e Mastra Indústria e Comércio Ltda., condenando o réu conceder ao autor o benefício de aposentadoria integral por tempo de serviço, a contar de 19.01.2012, data do requerimento administrativo.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79, até 05.03.1997 e, após, pelo Decreto n. 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, como a seguir se verifica.

O art. 58 da Lei n. 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Art. 58. A relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física será objeto de lei específica.

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo.

§ 1º a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.

(...)

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei n. 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória n. 1.523/96 (reeditada até a MP n. 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP n. 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei n. 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto n. 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n. 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

PREVIDENCIÁRIO - RECURSO ESPECIAL - APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO - CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM - POSSIBILIDADE - LEI 8.213/91 - LEI 9.032/95 - LAUDO PERICIAL INEXIGÍVEL - LEI 9.528/97.

(...)

- A Lei nº 9.032/95 que deu nova redação ao art. 57 da Lei 8.213/91 acrescentando seu § 5º, permitiu a conversão do tempo de serviço especial em comum para efeito de aposentadoria especial. Em se tratando de atividade que expõe o obreiro a agentes agressivos, o tempo de serviço trabalhado pode ser convertido em tempo especial, para fins previdenciários.

- A necessidade de comprovação da atividade insalubre através de laudo pericial, foi exigida após o advento da Lei 9.528, de 10.12.97, que convalidando os atos praticados com base na Medida Provisória nº 1.523, de 11.10.96, alterou o § 1º, do art. 58, da Lei 8.213/91, passando a exigir a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, mediante formulário, na forma estabelecida pelo INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico das condições ambientais do trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. Tendo a mencionada lei caráter restritivo ao exercício do direito, não pode ser aplicada à situações pretéritas, portanto no caso em exame, como a atividade especial foi exercida anteriormente, ou seja, de 17.11.75 a 19.11.82, não está sujeita à restrição legal.

- Precedentes desta Corte.

- Recurso conhecido, mas desprovido.

(STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482).

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030, exceto para o agente nocivo ruído, por depender de prova técnica.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior 90 decibéis como prejudicial à saúde. Por tais razões, até ser editado o Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB como agente nocivo à saúde.

Com o advento do Decreto n. 4.882, de 18.11.2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível passou a ser de 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do art.543-C do C.P.C., Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis, conforme ementa a seguir transcrita:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. DESAFETAÇÃO DO PRESENTE CASO. PREVIDENCIÁRIO. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. TEMPO ESPECIAL.

RUÍDO. LIMITE DE 90DB NO PERÍODO DE 6.3.1997 A 18.11.2003. DECRETO 4.882/2003. LIMITE DE 85 DB. RETROAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA LEI VIGENTE À ÉPOCA DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.

1. Considerando que o Recurso Especial 1.398.260/PR apresenta fundamentos suficientes para figurar como representativo da presente controvérsia, este recurso deixa de se submeter ao rito do art.543-C do CPC e da Resolução STJ 8/2008.

2. Está pacificado no STJ o entendimento de que a lei que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação do labor.Nessa mesma linha: REsp 1.151.363/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 5.4.2011; REsp 1.310.034/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 19.12.2012, ambos julgados sob o regime do art. 543-C do CPC.

3. O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, não sendo possível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC). Precedentes do STJ.

4. Na hipótese dos autos, a redução do tempo de serviço especial implica indeferimento do pedido de aposentadoria especial por falta de tempo de serviço.

5. Recurso Especial provido.

(REsp 1401619/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014)

Dessa forma, é de considerar prejudicial até 05.03.1997 a exposição a ruídos superiores a 80 decibéis, de 06.03.1997 a 18.11.2003, a exposição a ruídos de 90 decibéis e, a partir de então, a exposição a ruídos de 85 decibéis.

No que se refere ao período de 22.01.1996 a 06.03.1997, laborado na empresa Mahle Metal Leve S.A. Indústria e Comércio, foi apresentado formulário Perfil Profissiográfico Previdenciário (fls. 30/33), através do qual se verifica que o autor estava exposto a ruído de 89 decibéis. Entretanto, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, levando-se em consideração a norma vigente à época da atividade, deve ser tido por especial apenas o período de 22.01.1996 a 05.03.1997, vez que o Decreto n. 2.172/1997 passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 decibéis como prejudicial à saúde a partir de 06.03.1997.

Quanto ao período de 23.09.1997 a 30.04.2001, laborado na empresa Mastra Indústria e Comércio Ltda., o autor estava exposto a ruído de 88 decibéis, conforme PPP de fls. 35/37. Entretanto, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, levando-se em consideração a norma vigente à época da atividade, tal período deve ser tido por comum, vez que nesse interregno o Decreto n. 2.172/1997 considerava o nível de ruídos superior a 90 decibéis como prejudicial à saúde. Por outro lado, verifica-se que entre 01.05.2001 e 15.12.2011 o autor estava exposto a ruído de 92,72 decibéis, devendo ser mantida a especialidade desse período, de acordo com o Decreto anteriormente mencionado.

No julgamento do RE nº 664335/RS, de 04.12.2014, em que se reconheceu a repercussão geral do tema, o Supremo Tribunal Federal apreciando a questão sobre se o uso do Equipamento de Proteção Individual - EPI poderia afastar o direito à aposentadoria especial, assentou a tese de que a mera informação da empresa, no formulário denominado Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual, é insuficiente para descaracterizar o exercício de atividade especial para fins de aposentadoria.

No caso dos autos, não há prova de efetivo fornecimento do equipamento de proteção individual ao trabalhador, ou seja, ficha de controle de entrega do EPI ao trabalhador, com o respectivo certificado de aprovação do EPI, restando insuficiente a informação sobre a eficácia do referido equipamento nos Perfis Profissiográficos Previdenciários acostados aos autos.

Conforme acima destacado, está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003.

Dessa forma, impõe-se seja corrigida a omissão, inclusive com alteração do v. acórdão de fl. 183/184, para considerar especial o período de 22.01.1996 a 05.03.1997 e comum o período de 23.09.1997 a 30.04.2001, laborados nas empresas Mahle Metal Leve S.A. Indústria e Comércio e Mastra Indústria e Comércio Ltda., respectivamente, por ser esta alteração consequência do reconhecimento da obscuridade, conforme já decidiu o E. STJ:

Os embargos de declaração só podem ter efeitos modificativos se a alteração do acórdão é consequência necessária do julgamento que supre a omissão ou expunge a contradição.

(STJ - 2ª Turma , REsp. 15.569-DF-Edcl Rel. Min. Ari Pargendler, j. 8.8.96, não conheceram, v.u.,DJU 2.9.96, pág. 31.051).

Assim, somados os períodos de atividade especial e comum, o autor totalizou 18 anos, 09 meses e 19 dias até 15.12.1998 e 36 anos, 01 mês e 23 dias até 19.01.2012, data do requerimento administrativo, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Insta ressaltar que o art. 201, §7º, inciso I, da Constituição da República de 1988, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, garante o direito à aposentadoria integral, independentemente de idade mínima, ao segurado que completou 35 anos de tempo de serviço.

Dessa forma, o autor faz jus à aposentadoria integral por tempo de serviço, calculado nos termos do art.29, I, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99, tendo em vista que cumpriu os requisitos necessários à jubilação após o advento da E.C. nº20/98 e Lei 9.876/99.

Cumpre esclarecer que restam mantidos os demais termos da decisão embargada, sobretudo no que se refere à aplicação das verbas acessórias e fixação dos honorários advocatícios.

Diante do exposto, acolho parcialmente os embargos de declaração opostos pelo INSS, com efeitos infringentes, para dar parcial provimento à sua apelação, a fim de considerar como atividades comuns o dia 06.03.1997, término do contrato de trabalho com a empresa Mahle Metal Leve S.A. Indústria, e o período de 23.09.1997 a 30.04.2001, laborado na empresa Mastra Indústria e Comércio Ltda., totalizando o autor 18 anos, 01 mês e 19 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 36 anos, 01 mês e 23 dias até a data do requerimento administrativo (19.02.2012), de modo que faz jus à concessão do benefício de aposentadoria integral por tempo de serviço, calculado nos termos do artigo 29, I, da Lei 8.213/1991, na redação dada pela Lei 9.876/1999. Mantidos os demais termos da decisão embargada, conforme acima explicitado.

Expeça-se e-mail ao INSS dando ciência da presente decisão que considerou como atividades comuns o dia 06.03.1997 e o período de 23.09.1997 a 30.04.2001, parte autora CARLOS FRANCISCO DA SILVA, para que proceda à retificação do benefício de aposentadoria por tempo de serviço (NB: 42/160.282.751-3), DIB: 19.01.2012, com Renda Mensal Inicial a ser calculada pelo INSS, a teor do disposto no art. 461, "caput", do C.P.C.

É como voto.

SERGIO NASCIMENTO
Desembargador Federal Relator

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ACÓRDÃO

São Paulo, 26 de maio de 2015.

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RELATÓRIO

É o relatório.

SERGIO NASCIMENTO
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2012.61.09.003499-8/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal SERGIO NASCIMENTO
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PROCURADOR	:	SP206809 LEANDRO HENRIQUE DE CASTRO PASTORE e outro
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VOTO

O art. 58 da Lei n. 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Art. 58. A relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física será objeto de lei específica.

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

(...)

- Precedentes desta Corte.

- Recurso conhecido, mas desprovido.

(STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482).

RUÍDO. LIMITE DE 90DB NO PERÍODO DE 6.3.1997 A 18.11.2003. DECRETO 4.882/2003. LIMITE DE 85 DB. RETROAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA LEI VIGENTE À ÉPOCA DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.

4. Na hipótese dos autos, a redução do tempo de serviço especial implica indeferimento do pedido de aposentadoria especial por falta de tempo de serviço.

5. Recurso Especial provido.

(REsp 1401619/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014)

Os embargos de declaração só podem ter efeitos modificativos se a alteração do acórdão é consequência necessária do julgamento que supre a omissão ou expunge a contradição.

(STJ - 2ª Turma , REsp. 15.569-DF-Edcl Rel. Min. Ari Pargendler, j. 8.8.96, não conheceram, v.u.,DJU 2.9.96, pág. 31.051).

Cumpre esclarecer que restam mantidos os demais termos da decisão embargada, sobretudo no que se refere à aplicação das verbas acessórias e fixação dos honorários advocatícios.

É como voto.

SERGIO NASCIMENTO
Desembargador Federal Relator

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PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. ATIVIDADE ESPECIAL. RUÍDO. LIMITE DE 90DB NO PERÍODO DE 06. 03. 1997 A 18. 11. 2003. APLICAÇÃO DA LEI VIGENTE À ÉPOCA DA...

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