PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. ATIVIDADE ESPECIAL. RUÍDO. LIMITE DE 90DB NO PERÍODO DE 06. 03. 1997 A 18. 11. 2003. APLICAÇÃO DA LEI VIGENTE À ÉPOCA DA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, acolher parcialmente os embargos de declaração opostos pelo INSS, com efeitos infringentes, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de embargos declaratórios opostos pelo INSS ao v. acórdão proferido por esta Décima Turma, que negou provimento ao seu agravo, interposto nos termos do §1º do art.557 do C.P.C.

Alega o embargante, em síntese, a impossibilidade de considerar especial o período de 06.03.1997 a 18.11.2003, por ser inferior ao limite legal de 90 decibéis, bem como que as informações contidas nos documentos emitidos pelo empregador dão conta que houve a utilização do equipamento de proteção individual, o que elide a conversão de atividade especial em comum, tendo em vista a presunção de veracidade das informações prestadas pela empresa quanto às condições de nocividade, a teor do art.373 do C.P.C., e art.58, §2º da Lei 8.213/91.

É o relatório.

O objetivo dos embargos de declaração, de acordo com o artigo 535 do Código de Processo Civil, é sanar eventual obscuridade, contradição ou omissão.

Assiste parcial razão ao embargante.

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do art.543-C do C.P.C., Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis, conforme ementa a seguir transcrita:

Dessa forma, é de considerar prejudicial até 05.03.1997 a exposição a ruídos superiores a 80 decibéis, de 06.03.1997 a 18.11.2003, a exposição a ruídos de 90 decibéis e, a partir de então, a exposição a ruídos de 85 decibéis.

No julgamento do RE nº 664335/RS, de 04.12.2014, em que se reconheceu a repercussão geral do tema, o Supremo Tribunal Federal apreciando a questão sobre se o uso do Equipamento de Proteção Individual - EPI poderia afastar o direito à aposentadoria especial, assentou a tese de que a mera informação da empresa, no formulário denominado Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual, é insuficiente para descaracterizar o exercício de atividade especial para fins de aposentadoria.

No caso da decisão embargada, não há prova de efetivo fornecimento do equipamento de proteção individual ao trabalhador, ou seja, ficha de controle de entrega do EPI ao trabalhador, restando insuficiente a informação sobre a eficácia do referido equipamento no laudo pericial (fls.78/90).

Assim, deve ser mantida a decisão embargada que considerou especiais os períodos de 24.02.1983 a 05.03.1997 e de 19.11.2003 a 06.01.2009, por exposição a ruído variável de 87 a 89 decibéis, conforme laudo de fls. 78/90, na função de auxiliar de laboratório, na empresa COCAM - CIA de Café Solúvel e Derivados, agente nocivo previsto nos códigos 1.1.6 e 1.1.5 dos Decretos n.º 53.831/64 e 83.080/79.

Muito embora não haja possibilidade de considerar especial o período de 06.03.1997 a 18.11.2003, em que o autor esteve exposto a ruído de 87 a 89 decibéis (laudo, fl.78/90), inferior ao patamar mínimo de 90 decibéis previsto no Decreto 2.172/97, há prova de exposição a outros agentes nocivos que justificam, por si só, a contagem especial para fins previdenciários.

Conforme acima destacado, está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003.

Sendo assim, deve ser mantido como especial o período de 06.03.1997 a 05.05.1999, conforme laudo pericial às fls. 78/90, na função de auxiliar de laboratório, exposto ao agente químico "álcalis cáustico", agente nocivo previsto no código 1.2.11 e 1.2.10 dos Decretos n.º 53.831/64 e 83.080/79 e do Decreto 3.048/99.

Outrossim, o Anexo IV do Decreto 3.048 de 06.05.1999, passou a exigir que a exposição a agentes nocivos leve em conta os níveis de concentração estabelecidos, de modo que a partir de tal data a referência genérica à exposição a agentes químicos álcalis cáustico constante no laudo (fl.78/90) não tem o condão de comprovar a nocividade da atividade desenvolvida, sem que haja a especificação dos níveis de exposição a tais agentes e sua adequação aos índices regulamentados.

Cabe salientar que o agente químico acima indicado não consta na Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos - LINHA, emitida pelo Ministério do Trabalho, que dispôs sobre a avaliação qualitativa, ou seja, que a exposição habitual e permanente às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração.

Assim, deve ser tido por comum o período de 06.05.1999 a 18.11.2003, por exposição ao agente ruído inferior ao limite legal de 90 decibéis, bem como a ausência de indicação no laudo fls. 78/90 quanto à intensidade de concentração do agente químico.

Excluído o período de atividade especial de 06.05.1999 a 18.11.2003, o autor totaliza 21 anos, 03 meses e 30 dias de atividade exclusivamente especial até 06.01.2009, inferior aos 25 anos previstos no art.57 "caput" da Lei 8.213/91 insuficiente à concessão do benefício de aposentadoria especial, conforme planilha (01) anexa, parte integrante da presente decisão.

O artigo 9º da E.C. nº 20/98 estabelece o cumprimento de novos requisitos para a obtenção de aposentadoria por tempo de serviço ao segurado sujeito ao atual sistema previdenciário, vigente após 16.12.1998, quais sejam: caso opte pela aposentadoria proporcional, idade mínima de 53 anos e 30 anos de contribuição, se homem, e 48 anos de idade e 25 anos de contribuição, se mulher, e, ainda, um período adicional de 40% sobre o tempo faltante quando da data da publicação desta Emenda, o que ficou conhecido como "pedágio".

Assim, convertendo-se os períodos de atividades especiais em comuns (40%), somados aos períodos incontroversos (CNIS-anexo), totaliza o autor 22 anos, 01 mês e 19 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 35 anos, 05 meses e 18 dias de tempo de serviço até 23.11.2010, data do ajuizamento da ação, restando cumpridos os requisitos previstos na E.C. 20/98, para fins de concessão de aposentadoria integral por tempo de contribuição, conforme planilha (02), parte integrante da presente decisão.

Insta ressaltar que o art. 201, §7º, inciso I, da Constituição da República de 1988, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, garante o direito à aposentadoria integral, independentemente de idade mínima, àquele que completou 35 anos de tempo de serviço.

Dessa forma, o autor faz jus ao benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição, com valor calculado nos termos do art.29, I, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

Cumpre esclarecer que restam mantidos os demais termos da decisão embargada, sobretudo quanto ao termo inicial do benefício em comento (25.11.2011 - data da citação), à aplicação das verbas acessórias e fixação dos honorários advocatícios.

Destarte, impõe-se seja corrigida a omissão, inclusive com alteração do v. acórdão de fl.163/164, por ser esta alteração consequência do reconhecimento da omissão, conforme já decidiu o E. STJ:

Diante do exposto, acolho parcialmente os embargos de declaração opostos pelo INSS, com efeitos infringentes, para dar parcial provimento à sua apelação, a fim de considerar como atividade comum o período de 06.05.1999 a 18.11.2003, totalizando o autor 22 anos, 01 mês e 19 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 35 anos, 05 meses e 18 dias de tempo de serviço até 23.11.2010, de modo que faz jus à concessão do benefício de aposentadoria integral por tempo de serviço, com termo inicial em 25.02.2011, data da citação, calculado nos termos do artigo 29, I, da Lei 8.213/1991, na redação dada pela Lei 9.876/1999. Mantidos os demais termos da decisão embargada, conforme acima explicitado. As prestações vencidas serão resolvidas em liquidação de sentença, compensados os valores recebidos a título de antecipação de tutela (NB: 46/166.460.809-2).

Expeça-se e-mail ao INSS dando ciência da presente decisão que considerou como atividade comum o período de 06.05.1999 a 18.11.2003, para implantar em favor do autor, WALDEMAR APARECIDO LINO PEREIRA o benefício de APOSENTADORIA INTEGRAL POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO, DIB em 25.02.2011, cessando simultaneamente o benefício judicial - aposentadoria especial (NB: 46/166.460.809-2), com renda mensal inicial - RMI a ser calculado pelo INSS, tendo em vista o "caput" do artigo 461 do CPC. As prestações em atraso serão resolvidas em liquidação de sentença, compensando-se as parcelas já pagas a título de tutela antecipada.

É como voto.