Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / MS
5003485-78.2017.4.03.9999
Relator(a)
Juiz Federal Convocado RODRIGO ZACHARIAS
Órgão Julgador
9ª Turma
Data do Julgamento
03/08/2018
Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 07/08/2018
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. IDOSO.
MISERABILIDADE NÃO CONFIGURADA. CASA PRÓPRIA. SEIS FILHOS MAIORES. FAMÍLIA.
ARTIGO 229 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SUBSIDIARIEDADE DA ASSISTÊNCIA SOCIAL.
IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. APELAÇÃO IMPROVIDA.
- Discute-se o preenchimento dos requisitos necessários à concessão do benefício de prestação
continuada previsto no artigo 20 da Lei n. 8.742/93, regulamentado, atualmente, pelos Decretos n.
6.214/2007 e 7.617/2011.
- A LOAS deu eficácia ao inciso V do artigo 203 da Constituição Federal, ao estabelecer, em seu
artigo 20, as condições para a concessão do benefício da assistência social, a saber: ser o
postulante portador de deficiência ou idoso e, em ambas as hipóteses, comprovar não possuir
meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família.
- O Supremo Tribunal Federal recentemente reviu seu posicionamento ao reconhecer que o
requisito do artigo 20, §3º, da Lei n. 8.742/93 não pode ser considerado taxativo (STF, RE n.
580963, Tribunal Pleno, rel. Min. Gilmar Mendes, DJe n. 225, 14/11/2013).
- A parte autora é idosa para fins assistenciais, pois segundo os documentos constantes dos
autos, possui idade superior a 65 (sessenta e cinco) anos de idade.
- Todavia, não está patenteada a miserabilidade para fins assistenciais. O autor vive com a
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
esposa, que recebe BPC no valor de um salário mínimo, em casa própria. Possuem 6 (seis) filhos
maiores.
- As regras do §§ 1º e 3º do artigo 20 da LOAS não podem ser reduzida ao critério matemático,
cabendo a aferição individual da situação socioeconômica. Essa a ratio do RE nº 580963, de
modo que o artigo 34, § único, do Estatuto do Idoso não exaure a questão da miserabilidade.
- A parte autora tem acesso aos mínimos sociais, não se encontrando em situação de
vulnerabilidade social, mesmo porque os 6 (seis) filhos têm o dever de auxílio primário à luz do
artigo 229 da Constituição da República.
- Apelação conhecida e desprovida.
Acórdao
APELAÇÃO (198) Nº 5003485-78.2017.4.03.9999
RELATOR: Gab. 31 - DES. FED. DALDICE SANTANA
APELANTE: SERAFINA GODOY DA SILVA
Advogado do(a) APELANTE: WELLINGTON COELHO DE SOUZA - MS2923
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELAÇÃO (198) Nº 5003485-78.2017.4.03.9999
RELATOR: Gab. 31 - DES. FED. DALDICE SANTANA
APELANTE: SERAFINA GODOY DA SILVA
Advogado do(a) APELANTE: WELLINGTON COELHO DE SOUZA - MS2923000A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
R E L A T Ó R I O
Trata-se de apelação interposta em face de sentença que julgou improcedente o pedido de
concessão do benefício assistencial de prestação continuada à parte autora.
A parte autora alega, em síntese, o cumprimento dos requisitos para a concessão do benefício,
no tocante à hipossuficiência e à condição de pessoa com deficiência, pelas razões que
apresenta.
Contrarrazões não apresentadas.
O DD. Órgão do Ministério Público Federal sugere o provimento do recurso.
É o relatório.
APELAÇÃO (198) Nº 5003485-78.2017.4.03.9999
RELATOR: Gab. 31 - DES. FED. DALDICE SANTANA
APELANTE: SERAFINA GODOY DA SILVA
Advogado do(a) APELANTE: WELLINGTON COELHO DE SOUZA - MS2923000A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
V O T O
Conheço do apelo em razão da satisfação de seus requisitos.
No mérito, discute-se o preenchimento dos requisitos necessários à concessão do benefício
assistencial de prestação continuada previsto no artigo 20 da Lei n. 8.742/93, regulamentado,
atualmente, pelos Decretos n. 6.214/2007 e 7.617/2011.
Essa lei deu eficácia ao inciso V do artigo 203 da Constituição Federal, ao estabelecer, em seu
artigo 20, as condições para a concessão do benefício da assistência social, a saber: ser o
postulante portador de deficiência ou idoso e, em ambas as hipóteses, comprovar a
miserabilidade ou a hipossuficiência, ou seja, não possuir meios de prover a própria manutenção
nem de tê-la provida por sua família.
DA HIPOSSUFICIÊNCIA OU MISERABILIDADE
O critério da miserabilidade do § 3º do artigo 20 da Lei n. 8.742/93 não impede o julgador de levar
em conta outros dados, a fim de identificar a situação de vida do idoso ou do deficiente,
principalmente quando estiverem presentes peculiaridades, a exemplo de necessidades especiais
com medicamentos ou com educação. Deve-se verificar, na questão in concreto, a ocorrência de
situação de pobreza - entendida como a de falta de recursos e de acesso ao mínimo existencial -,
a fim de se concluir por devida a prestação pecuniária da assistência social constitucionalmente
prevista.
Logo, a presunção objetiva absoluta de miserabilidade, da qual fala a Lei, não afasta a
possibilidade de comprovação da condição de miserabilidade por outros meios de prova,
conforme precedentes do E. Superior Tribunal de Justiça (REsp n. 435.871, 5ª Turma Rel. Min.
Felix Fischer, j. 19/9/2002, DJ 21/10/2002, p. 61, REsp n. 222.764, STJ, 5ªT., Rel. Min. Gilson
Dipp, j. 13/2/2001, DJ 12/3/2001, p. 512; REsp n. 223.603/SP, STJ, 5ª T., Rel. Min. Edson Vidigal,
DJU 21/2/2000, p. 163).
O próprio Supremo Tribunal Federal recentemente reviu seu posicionamento ao reconhecer que o
requisito do artigo 20, §3º, da Lei n. 8.742/93 não pode ser considerado taxativo, acórdão
produzido com repercussão geral (STF, RE n. 580963, Tribunal Pleno, rel. Min. Gilmar Mendes,
DJe n. 225, 14/11/2013).
A decisão concluiu que a mera interpretação gramatical do preceito, por si só, pode resultar no
indeferimento da prestação assistencial em casos que, embora o limite legal de renda per capita
seja ultrapassado, evidenciam um quadro de notória hipossuficiência econômica.
Essa insuficiência da regra decorre não só das modificações fáticas (políticas, econômicas e
sociais), mas principalmente das alterações legislativas que ocorreram no País desde a edição da
Lei Orgânica da Assistência Social, em 1993.
A legislação federal recente, por exemplo, reiterada pela adoção de vários programas
assistenciais voltados a famílias carentes, considera pobres aqueles com renda mensal per capita
de até meio salário-mínimo (nesse sentido, a Lei n. 9.533, de 10/12/97 - regulamentada pelos
Decretos n. 2.609/98 e 2.728/99; as Portarias n. 458 e 879, de 3/12/2001, da Secretaria da
Assistência Social; o Decreto n. 4.102/2002; a Lei n. 10.689/2003, criadora do Programa Nacional
de Acesso à Alimentação).
Ressalte-se que o critério do meio salário mínimo foi estabelecido para outros benefícios diversos
do amparo social. Assim, não há como considerar o critério previsto no artigo 20, § 3º, da Lei n.
8.742/93 como absoluto e único para a aferição da situação de miserabilidade, até porque o
próprio Estado Brasileiro elegeu outros parâmetros, como os defluentes da legislação acima
citada.
Vale dizer, não se pode tomar como “taxativo” o critério do artigo 20, § 3º, da LOAS, mesmo
porque toda regra jurídica deve pautar-se na realidade fática. Entendo pessoalmente que, em
todos os casos, outras circunstâncias devem ser levadas em conta, mormente se o patrimônio do
requerente também se subsume à noção de hipossuficiência, devendo ser apurado se vive em
casa própria, com ou sem ar condicionado, se possui veículo, telefones celulares, auxílio
permanente de parentes ou terceiros etc.
Sendo assim, pode-se estabelecer alguns parâmetros norteadores da análise individual de cada
caso, como por exemplo:
a) todos os que recebem renda familiar per capita inferior a ¼ do salário mínimo são miseráveis;
b) nem todos que percebem renda familiar per capita superior a ¼ e inferior a ½ salário mínimo
são miseráveis;
c) nem todos que percebem renda familiar per capita superior a ½ salário mínimo deixam de ser
miseráveis;
d) todos que perceberem renda mensal familiar superior a um salário mínimo (artigo 7º, IV, da
Constituição Federal) não são miseráveis.
Vamos adiante.
Para se apurar se a renda per capita do requerente atinge, ou não, o âmbito da hipossuficiência,
faz-se mister abordar o conceito de família.
O artigo 20 da Lei n. 8.742/93 estabelecia, ainda, para efeitos da concessão do benefício, os
conceitos de família (conjunto de pessoas do art. 16 da Lei n. 8.213/91, desde que vivendo sob o
mesmo teto - § 1º), de pessoa portadora de deficiência (aquela incapacitada para a vida
independente e para o trabalho - § 2º) e de família incapacitada de prover a manutenção da
pessoa portadora de deficiência ou idosa (aquela com renda mensal per capita inferior a um
quarto do salário mínimo - § 3º).
A Lei n. 12.435, vigente desde 7/7/2011, alterou os §§ 1º e 2º do artigo 20 da Lei n. 8.742/93,
estabelecendo que a família, para fins de concessão do benefício assistencial, deve ser aquela
composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a
madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores
tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.
IDOSOS E PESSOAS COM DEFICIÊNCIA
Na hipótese de postulante idoso, a idade mínima de 70 (setenta) anos foi reduzida para 67
(sessenta e sete) anos pela Lei n. 9.720/98, a partir de 1º de janeiro de 1998, e, mais
recentemente, para 65 (sessenta e cinco) anos, com a entrada em vigor do Estatuto do Idoso (Lei
n. 10.741/03).
No que se refere ao conceito de pessoa portadora de deficiência - previsto no § 2º da Lei n.
8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 13.146/2015 -, passou a ser considerada aquela com
impedimentos de longo prazo, de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em
interação com diversas barreiras, possam obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade
em igualdade de condições com as demais pessoas.
SUBSIDIARIEDADE DA ASSISTÊNCIA SOCIAL
Resta consignar que a Assistência Social, tal como regulada na Constituição Federal e na Lei nº
8.742/93, tem caráter subsidiário em relação às demais técnicas de proteção social (previdência
social, previdência privada, caridade, família, poupança etc), dada a gratuidade de suas
prestações.
Com efeito, levando-se em conta o alto custo do pretendido “Estado de bem-estar social”, forjado
no Brasil pela Constituição Federal de 1988 quando a grande maioria dos países europeus já
haviam reconhecido sua inviabilidade financeira, lícito é inferir que só deve ser prestada em casos
de real necessidade, dentro das estritas regras do direito material, sob pena de comprometer a
mesma proteção social não apenas das futuras gerações, mas também da atual.
De fato, o benefício previsto no artigo 203, V, da Constituição Federal tem o valor de 1 (um)
salário mínimo, ou seja, a mesma quantia paga a milhões de brasileiros que se aposentaram no
Regime Geral de Previdência Social mediante o pagamento de contribuições, durante vários
anos.
De modo que a assistência social deve ser fornecida com critério, pois do contrário se gerarão
privilégios e desigualdades, em oposição à própria natureza dos direitos sociais que é a de
propiciar igualdade, isonomia de condições a todos.
Diga-se de passagem que a concessão indiscriminada do benefício assistencial geraria não
apenas injustiça aos contribuintes da previdência social, mas incentivo para que estes parem de
contribuir, ou mesmo não se filiem ou não contribuam, o que constitui situação anômala e
gravíssima do ponto de vista atuarial.
No mais, não deve o Estado substituir a sociedade em situações onde esta consegue, ela própria,
mediante esforço, resolver suas pendências, sob pena de se construir uma sociedade de
freeloaders, cada vez mais dependente das prestações do Estado e incapaz de construir um
futuro social e economicamente viável para si própria.
Nesse diapasão, a proteção social baseada na solidariedade legal não tem como finalidade cobrir
contingências encontradas somente na letra da lei (dever-ser) e não no mundo dos fatos (ser).
Cabe, em casos que tais, à sociedade (solidariedade social) prestar na medida do possível
assistência aos próximos.
Pertinente, in casu, o ensinamento do professor de direito previdenciário Wagner Balera, quando
pondera a respeito da dimensão do princípio da subsidiariedade: "O Estado é, sobretudo, o
guardião dos direitos e garantias dos indivíduos. Cumpre-lhe, assinala Leão XIII, agir em favor
dos fracos e dos indigentes exigindo que sejam, por todos respeitados os direitos dos pequenos.
Mas, segundo o princípio da subsidiariedade - que é noção fundamental para a compreensão do
conteúdo da doutrina social cristã - o Estado não deve sobrepor-se aos indivíduos e aos grupos
sociais na condução do interesse coletivo. Há de se configurar uma permanente simbiose entre o
Estado e a sociedade, de tal sorte que ao primeiro não cabe destruir, nem muito menos exaurir a
dinâmica da vida social I (é o magistério de Pio XI, na Encíclica comemorativa dos quarenta anos
da 'Rerum Novarum', a 'Quadragésimo Anno', pontos 79-80)." (Centenárias Situações e Novidade
da 'Rerum Novarum', p. 545).
Ademais, quanto a esse tópico, lícito é inferir que quem está coberto pela previdência social
(autora é inscrita como dependente do marido) está, em regra, fora da abrangência da assistência
social. Nesse sentido, prelecionou Celso Bastos, in verbis: "A assistência Social tem como
propósito satisfazer as necessidades de pessoas que não podem gozar dos benefícios
previdenciários, mas o faz de uma maneira comedida, para não incentivar seus assistidos à
ociosidade. Concluímos, portanto, que os beneficiários da previdência social estão
automaticamente excluídos da assistência social. O benefício da assistência social, frise-se, não
pode ser cumulado pelo beneficiário com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de
outro regime, salvo o de assistência médica" (Celso Bastos e Ives Gandra Martins, in
Comentários à Constituição do Brasil, 8o Vol., Saraiva, 2000, p. 429).
ESTRANGEIRO
No caso, a parte autora é de nacionalidade paraguaia.
A questão da possibilidade de concessão de benefício de prestação continuada previsto no artigo
203, V, da Constituição Federal a estrangeiro é de relevância crescente, dado o aumento na
dimensão do custeio da seguridade social, bem como o aumento a imigração verificado nos
últimos anos.
Minha opinião pessoal é no sentido de que o direito positivo brasileiro não admite a concessão do
benefício a estrangeiro.
De acordo com o artigo 5º da Constituição Federal é assegurado ao estrangeiro, residente no
país, o gozo dos direitos e garantias individuais em igualdade de condição com o nacional.
Contudo, o benefício assistencial não está citado no referido artigo 5º, mas no 203.
Com efeito, o artigo 203, V, da Constituição da República não faz distinção entre brasileiros e
estrangeiros, mas remete a regulamentação do benefício - devido a idosos e pessoas portadoras
de deficiência pobres - à legislação infraconstitucional.
A Lei nº 8.742/93, que regulamenta o benefício assistencial, logo no artigo primeiro estabelece
que somente os cidadãos terão direito ao benefício. Eis os termos do artigo 1º:
"Art. 1º A assistência social, direito do cidadão e dever do Estado, é Política de Seguridade Social
não contributiva, que prove os mínimos sociais, realizada através de um conjunto integrado de
ações de iniciativa pública e da sociedade, para garantir o atendimento às necessidades básicas."
Como somente brasileiros, natos e naturalizados, são considerados cidadãos, lícito é inferir que a
lei infraconstitucional exclui os estrangeiros.
Para além, o artigo 7º do Decreto nº 6.215/2007 expressamente exclui os estrangeiro s, in verbis:
"Art. 7o É devido o Benefício de Prestação Continuada ao brasileiro, naturalizado ou nato, que
comprove domicílio e residência no Brasil e atenda a todos os demais critérios estabelecidos
neste Regulamento. (Redação dada pelo Decreto nº 7.617, de 2011)".
Por outro lado, o Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, ao qual o
país assegurou cumprimento por meio do Decreto n° 591, de 6 de julho de 1992, impede a
exclusão do estrangeiro , do direito ao gozo de benefício de seguridade. Reza o artigo 9º:
"Os Estados Signatários do presente Pacto reconhecem a toda pessoa o direito à segurança
social, inclusive ao seguro social."
Contudo, não é possível identificar na presente regra a equivalência de significado entre as
expressões "segurança social" e "assistência social".
Poder-se-ia vislumbrar sinonímia entre "segurança social" e "seguridade social", mas ainda assim
não há previsão expressa relativa ao benefício de prestação continuada previsto no artigo 203, V,
da Constituição Federal.
Por via de consequência, forçoso é reconhecer a exclusão do estrangeiro dentre os beneficiários
do benefício assistencial de prestação continuada.
Princípios outros encontrados na Constituição Federal não bastam, por si sós, para criarem o
direito do estrangeiro, com a correspondente obrigação de a União arcar com o benefício.
Os princípios da solidariedade legal (artigo 3º, I, da CF), da uniformidade (artigo 194, § único, I,
da CF), da isonomia (artigo 5º, caput, da CF) não possuem a envergadura apta a contrariar o
texto da lei (artigo 1º da Lei nº 8.213/91), porque este é compatível com demais disposições do
Texto Magno.
O comumente evocado princípio da universalidade (artigo 194, I, da CF/88) não contém a mesma
dimensão na assistência social se comparado com o presente na Saúde (artigo 196, caput, da
CF). Aqui todos são beneficiários, lá apenas os desamparados, desde que atendam determinados
requisitos.
Não se pode olvidar, afinal, que foi em consonância com a necessidade de obter a nacionalidade
brasileira para obtenção do benefício assistencial, o Poder Executivo regulamentou a situação, no
artigo 7º do Decreto nº 6.215/2007, repetindo regra já constante do Decreto nº 1.744/95.
Não seria desejável ao Poder Judiciário interferir na esfera de atribuições do Poder Executivo,
mormente quando envolve cumprimento de políticas públicas, considerações diplomáticas,
planejamento estratégico etc, mormente quando apurado aumento considerável da imigração,
dados os avanços brasileiros no enfrentamento da pobreza.
O Brasil tornou-se, nos últimos anos, ator global em termos econômicos e questões como esta,
de concessão de benefícios a estrangeiros, devem ser resolvidas nas searas mais democráticas
do Poder, cabendo ao Executivo e ao Legislativo sua definição.
As implicações sociais do oferecimento de tal benefício a povos estrangeiros extremamente
carentes ainda está por ser melhormente estudada.
Resta mencionar que o plenário do STF, em 26/06/2009, ao analisar o juízo de admissibilidade do
RE nº 587.970, reconheceu a existência de repercussão geral sobre o tema, culminando,
posteriormente, a considerar juridicamente possível a concessão de benefício assistencial a
estrangeiro residente no país.
Com efeito, por unanimidade, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que a condição de
estrangeiro residente no Brasil não impede o recebimento do Benefício de Prestação Continuada
(BPC), pago pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) às pessoas com deficiência e aos
idosos que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou ter o sustento
provido por sua família, desde que atendidos os requisitos necessários para a concessão.
Em julgamento concluído em 20/4/2017, o Plenário negou provimento ao Recurso Extraordinário
(RE) 587970, no qual o INSS questionava decisão da Primeira Turma Recursal do Juizado
Especial Federal da 3ª Região que o condenou a conceder a uma italiana residente no Brasil há
57 anos o benefício assistencial de um salário mínimo, previsto no artigo 203, inciso V, da
Constituição Federal.
CASO CONCRETO
Primeiramente, analiso o requisito (subjetivo) da idade avançada qualificada.
Nos termos dos documentos constantes dos autos, a parte autora possui idade superior a 65
(sessenta e cinco) anos.
A despeito de não ser considerada pessoa com deficiência pelo laudo médico, é considerada
idosa para fins assistenciais, uma vez nascida em 1947.
Todavia, não está patenteada a miserabilidade para fins assistenciais.
O relatório social apontou que a autora vive com o marido em casa própria, de características
simplórias (de madeira, de três quartos, sala, cozinha, banheiro e varanda, com móveis simples
mas em bom estado de conservação, casa limpa e arrumada).
A única renda declarada é a oriunda do BPC já recebido pelo marido, no valor de um salário
mínimo.
Possuem 6 (seis) filhos, todos casados, com suas respectivas famílias, ajudando os pais no que
podem.
Ora, o dever de sustento dos filhos não pode ser substituído pela intervenção Estatal, pois o
próprio artigo 203, V, da Constituição Federal estabelece que o benefício é devido quando o
sustento não puder ser provido pela família.
Não há qualquer informação ou comprovação de que os filhos não podem ajudar o autor nos
gastos.
Não está identificada no caso a penúria ou risco social. Quem tem casa própria e filhos aptos a
darem amparo não faz jus à proteção assistencial.
Vide, no mais, o capítulo anterior deste julgado, sob a rubrica “SUBSIDIARIEDADE DA
ASSISTÊNCIA SOCIAL”.
Com efeito, o dever de sustento dos filhos não pode ser substituído pela intervenção Estatal, pois
o próprio artigo 203, V, da Constituição Federal estabelece que o benefício é devido quando o
sustento não puder ser provido pela família.
Logo, os artigos 203, V e 229 do Texto Magno devem ser levadas em conta na apuração da
miserabilidade, não podendo o artigo 20, § 3º, da LOAS ser interpretado de forma isolada, como
se não houvesse normas constitucionais regulando a questão.
Nesse mesmo diapasão, a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais
(TNU), ao analisar um pedido de uniformização do Instituto Nacional de Seguridade Social
(INSS), fixou a tese que “o benefício assistencial de prestação continuada pode ser indeferido se
ficar demonstrado que os devedores legais podem prestar alimentos civis sem prejuízo de sua
manutenção”. A decisão aconteceu durante sessão realizada em 23/2/17, em Brasília. Quanto ao
mérito, o relator afirmou em seu voto que a interpretação do art. 20, §1º, da Lei n. 8.742/93,
conforme as normas veiculadas pelos arts. 203, V, 229 e 230, da Constituição da República de
1988, deve ser no sentido de que “a assistência social estatal não deve afastar a obrigação de
prestar alimentos devidos pelos parentes da pessoa em condição de miserabilidade
socioeconômica (arts. 1694 e 1697, do Código Civil), em obediência ao princípio da
subsidiariedade”.
Dessarte, as regras do §§ 1º e 3º do artigo 20 da LOAS não podem ser reduzida ao critério
matemático, cabendo a aferição individual da situação socioeconômica. Essa a ratio do RE nº
580963, de modo que o artigo 34, § único, do Estatuto do Idoso não exaure a questão da
miserabilidade.
Percebe-se, assim, que a autora tem acesso aos mínimos sociais, não se encontrando em
situação de vulnerabilidade social, mesmo porque os 6 (seis) filhos têm o dever de auxílio
primário à luz do artigo 229 da Constituição da República.
Indevido o benefício em tais circunstâncias.
Há inúmeros precedentes desta Nona Turma:
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. PESSOA COM
DEFICIÊNCIA. MISERABILIDADE NÃO CONFIGURADA. FAMÍLIA. DEVER DE PRESTAR
ALIMENTOS. ARTIGO 229 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SUBSIDIARIDADE DA
ASSISTÊNCIA SOCIAL. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. SUCUMBÊNCIA RECURSAL.
APELAÇÃO IMPROVIDA.
- Discute-se o preenchimento dos requisitos necessários à concessão do benefício de prestação
continuada previsto no artigo 20 da Lei n. 8.742/93, regulamentado, atualmente, pelos Decretos n.
6.214/2007 e 7.617/2011.
- A LOAS deu eficácia ao inciso V do artigo 203 da Constituição Federal, ao estabelecer, em seu
artigo 20, as condições para a concessão do benefício da assistência social, a saber: ser o
postulante portador de deficiência ou idoso e, em ambas as hipóteses, comprovar não possuir
meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família.
- Deficiência comprovada. Porém, não está patenteada a miserabilidade para fins assistenciais,
pois recebe assistência da família.
- No caso, a técnica de proteção social prioritária no caso é a família, em cumprimento ao
disposto no artigo 229 da Constituição Federal, in verbis: "Art. 229 - Os pais têm o dever de
assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os
pais na velhice, carência ou enfermidade."
- Descabe conceder benefício assistencial a quem possui não se encontra em situação de
vulnerabilidade social, e no caso o autor tem acesso aos mínimos sociais.
- Não é função do Estado substituir as pessoas em suas respectivas obrigações legais, mesmo
porque os direitos sociais devem ser interpretados do ponto de vista da sociedade, não do
indivíduo.
- O benefício de prestação continuada foi previsto, na impossibilidade de atender a um público
maior, para socorrer os desamparados (artigo 6º, caput, da CF), ou seja, àquelas pessoas que
sequer teriam possibilidade de equacionar um orçamento doméstico, pelo fato de não terem
renda ou de ser essa insignificante.
- Fica mantida a condenação da parte autora a pagar custas processuais e honorários de
advogado, arbitrados em R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais), já majorados em razão da fase
recursal, conforme critérios do artigo 85, §§ 1º e 11, do Novo CPC. Porém, fica suspensa a
exigibilidade, na forma do artigo 98, § 3º, do referido código, por ser beneficiária da justiça
gratuita.
- Apelação conhecida e desprovida (Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 2246015 / SP, 0017746-
36.2017.4.03.9999, Relator JUIZ CONVOCADO RODRIGO ZACHARIAS, NONA TURMA, Data
do Julgamento, 27/11/2017, Data da Publicação/Fonte e-DJF3 Judicial 1 DATA:12/12/2017).
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. DECISÃO MONOCRÁTICA.
ARTIGO 1.021 DO NOVO CPC. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. RENDA FAMILIAR. AUXÍLIO DA
FAMÍLIA. 10 (DEZ) FILHOS. ARTIGO 229 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ARTIGO 20, §§ 1º E
3º, DA LEI 8742/93. AUSÊNCIA DE VULNERABILIDADE SOCIAL. SUBSIDIARIEDADE DA
ASSISTÊNCIA SOCIAL. MISERABILIDADE NÃO CONFIGURADA. RECURSO DESPROVIDO.
- Discute-se o preenchimento dos requisitos necessários à concessão do benefício assistencial de
prestação continuada previsto no artigo 20 da Lei n. 8.742/93, regulamentado, atualmente, pelos
Decretos n. 6.214/2007 e 7.617/2011.
- Essa lei deu eficácia ao inciso V do artigo 203 da Constituição Federal, ao estabelecer, em seu
artigo 20, as condições para a concessão do benefício da assistência social, a saber: ser o
postulante portador de deficiência ou idoso e, em ambas as hipóteses, comprovar a
miserabilidade ou a hipossuficiência, ou seja, não possuir meios de prover a própria manutenção
nem de tê-la provida por sua família.
- A parte autora é idosa para fins assistenciais, porquanto nascida em 1939 (f. 22).
- Todavia, não está patenteada a miserabilidade para fins assistenciais. O estudo social apontou
que a autora vive com marido que percebe aposentadoria no valor de um salário mínimo, e com
um filho maior e capaz para o trabalho, em casa alugada, há catorze anos. Casa composta por
dois quartos, cozinha, sala e banheiro, construção de alvenaria, com energia elétrica e água
encanada. Boa acomodação e higienização; localização com acesso à rede básica de saúde e
transporte público. Família atendida pela rede municipal de saúde.
- Nos termos do estabelecido no RE n. 580963, em repercussão geral (vide item acima "DA
HIPOSSUFICIÊNCIA OU MISERABILIDADE"), a aposentadoria do marido deve ser
desconsiderada. Porém, não pode ser ignorado que a autora recebe ajuda financeira - devida
constitucionalmente, aliás - do filho e de outra filha.
- Em realidade, a autora possui 10 (dez) filhos, todos com obrigação de auxílio financeiro aos
pais, atribuição que não pode simplesmente ser transferida ao Estado. No caso, a técnica de
proteção social prioritária no caso é a família, em cumprimento ao disposto no artigo 229 da
Constituição Federal, in verbis: "Art. 229 - Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos
menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou
enfermidade."
- Quanto à hipossuficiência, mesmo se aplicando ao caso a orientação da RE n. 580963
(repercussão geral - vide supra), o fato é que a família da autora não experimenta situação de
vulnerabilidade ou risco social.
- Logo, os artigos 203, V e 229 do Texto Magno devem ser levadas em conta na apuração da
miserabilidade, não podendo as regras conformadas nos §§ 1º e 3º do artigo 20 da LOAS ser
interpretadas de forma isolada, cega e matemática, como se não houvesse normas
constitucionais regulando a questão.
- Recentemente, a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais (TNU), ao
analisar um pedido de uniformização do Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS), fixou a
tese que "o benefício assistencial de prestação continuada pode ser indeferido se ficar
demonstrado que os devedores legais podem prestar alimentos civis sem prejuízo de sua
manutenção". A decisão aconteceu durante sessão realizada em 23/2/17, em Brasília. Quanto ao
mérito, o relator afirmou em seu voto que a interpretação do art. 20, §1º, da Lei n. 8.742/93,
conforme as normas veiculadas pelos arts. 203, V, 229 e 230, da Constituição da República de
1988, deve ser no sentido de que "a assistência social estatal não deve afastar a obrigação de
prestar alimentos devidos pelos parentes da pessoa em condição de miserabilidade
socioeconômica (arts. 1694 e 1697, do Código Civil), em obediência ao princípio da
subsidiariedade".
Pertinente, in casu, o ensinamento do professor de direito previdenciário Wagner Balera, quando
pondera a respeito da dimensão do princípio da subsidiariedade: "O Estado é, sobretudo, o
guardião dos direitos e garantias dos indivíduos. Cumpre-lhe, assinala Leão XIII, agir em favor
dos fracos e dos indigentes exigindo que sejam, por todos respeitados os direitos dos pequenos.
Mas, segundo o princípio da subsidiariedade - que é noção fundamental para a compreensão do
conteúdo da doutrina social cristã - o Estado não deve sobrepor-se aos indivíduos e aos grupos
sociais na condução do interesse coletivo. Há de se configurar uma permanente simbiose entre o
Estado e a sociedade, de tal sorte que ao primeiro não cabe destruir, nem muito menos exaurir a
dinâmica da vida social I (é o magistério de Pio XI, na Encíclica comemorativa dos quarenta anos
da 'Rerum Novarum', a 'Quadragésimo Anno', pontos 79-80)." (Centenárias Situações e Novidade
da 'Rerum Novarum', p. 545).
- Numa sociedade sedenta de prestações sociais do Estado, mas sem mínima vontade de
contribuir para o custeio do sistema de seguridade social, é preciso realmente discriminar quais
são os casos que configuram "necessidades sociais". Pois a assunção desmedida, pelo Estado,
de atribuições cabíveis à própria sociedade, vai de encontro ao objetivo de garantir o
desenvolvimento nacional (artigo 3º, II, da Constituição Federal), à medida que ocorre o
extravasamento dos limites das possibilidades financeiras do sistema de seguridade social,
gerando variada gama de distorções sociais e econômicas.
- Cumpre salientar que o benefício de prestação continuada foi previsto, na impossibilidade de
atender a um público maior, para socorrer os desamparados (artigo 6º, caput, da CF), ou seja,
àquelas pessoas que sequer teriam possibilidade de equacionar um orçamento doméstico, pelo
fato de não terem renda ou de ser essa insignificante.
- Agravo interno conhecido e improvido (ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA -
2175403 / SP, 0024665-75.2016.4.03.9999, Relator JUIZ CONVOCADO RODRIGO ZACHARIAS,
NONA TURMA, Data do Julgamento 04/09/2017, Data da Publicação/Fonte, e-DJF3 Judicial 1
DATA:20/09/2017).
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. PARTE AUTORA
PORTADORA DE DOENÇAS. DEFICIÊNCIA NÃO CONFIGUARDA. MISERABILIDADE NÃO
APURADA. SUBSIDIARIEDADE DA ASSISTÊNCIA SOCIAL. FAMÍLIA. DEVER DE SUSTENTO.
ARTIGO 229 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 8 (OITO) FILHOS TRABALHANDO.
IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. APELAÇÃO IMPROVIDA. REANÁLISE DA QUESTÃO
DECORRENTE DE RECURSO ESPECIAL PROVIDO. DISPOSITIVO DO ACÓRDÃO MANTIDO.
- Discute-se o preenchimento dos requisitos necessários à concessão do benefício de prestação
continuada previsto no artigo 20 da Lei n. 8.742/93, regulamentado, atualmente, pelos Decretos n.
6.214/2007 e 7.617/2011.
- A LOAS deu eficácia ao inciso V do artigo 203 da Constituição Federal, ao estabelecer, em seu
artigo 20, as condições para a concessão do benefício da assistência social, a saber: ser o
postulante portador de deficiência ou idoso e, em ambas as hipóteses, comprovar não possuir
meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família.
- Mesmo com a aplicação do artigo 34, § único, do Estatuto do Idoso, não está patenteada a
miserabilidade para fins assistenciais.
- Quanto a essa questão, verifica-se, mediante o exame do estudo social (fls. 89/90), que a parte
autora reside com seu marido, também idoso. A renda familiar é constituída pela aposentadoria
por idade recebida pelo cônjuge, no valor de R$ 681,37 (seiscentos e oitenta e um reais e trinta e
sete centavos), referente a abril de 2011, conforme consulta às informações do
CNIS/DATAPREV.
- Além disso, o casal recebe ajuda dos filhos para custear suas despesas, conforme afirmado
pela parte autora (f. 90). A autora possui 8 (oito) filhos, todos eles com obrigação primária de
auxílio dos pais. São 3 (três) mulheres e 5 (cinco) homens, todos trabalhando, conquanto
possuam suas respectivas famílias.
- Ocorre que o fato de possuírem famílias não lhes afasta o dever constitucionais de amparar os
pais. No caso, a técnica de proteção social prioritária no caso é a família, em cumprimento ao
disposto no artigo 229 da Constituição Federal, in verbis: "Art. 229 - Os pais têm o dever de
assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os
pais na velhice, carência ou enfermidade."
A propósito, recentemente, a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais
(TNU), ao analisar um pedido de uniformização do Instituto Nacional de Seguridade Social
(INSS), fixou a tese que "o benefício assistencial de prestação continuada pode ser indeferido se
ficar demonstrado que os devedores legais podem prestar alimentos civis sem prejuízo de sua
manutenção". A decisão aconteceu durante sessão realizada em 23/2/17, em Brasília. Quanto ao
mérito, o relator afirmou em seu voto que a interpretação do art. 20, §1º, da Lei n. 8.742/93,
conforme as normas veiculadas pelos arts. 203, V, 229 e 230, da Constituição da República de
1988, deve ser no sentido de que "a assistência social estatal não deve afastar a obrigação de
prestar alimentos devidos pelos parentes da pessoa em condição de miserabilidade
socioeconômica (arts. 1694 e 1697, do Código Civil), em obediência ao princípio da
subsidiariedade".
- De fato, o próprio Supremo Tribunal Federal decidiu que o artigo 20, § 3º, da LOAS, que cuida
do critério da miserabilidade, não ser interpretado taxativamente (STF, RE n. 580963, Tribunal
Pleno, rel. Min. Gilmar Mendes, DJe n. 225, 14/11/2013). Logo, também o artigo 20, § 1º, da
mesma lei, que discrimina o conceito de família (e com isso influi na apuração da presença ou
não da miserabilidade), igualmente não pode ser interpretado literalmente, sob pena de prática de
grave distorção e inversão de valores, geradora de concessões ou denegações indevidas
conforme o caso.
- E mais, depreende-se do estudo socioeconômico que o montante das despesas não ultrapassa
os rendimentos do núcleo familiar, o que afasta a conclusão de que o casal vivencia a condição
de miserabilidade que enseja a percepção do benefício.
- Percebe-se, assim, que a autora, pobre embora, tem acesso aos mínimos sociais, não se
encontrando em situação de total "desamparo". Cumpre salientar que o benefício de prestação
continuada foi previsto, na impossibilidade de atender a um público maior, para socorrer os
desamparados (artigo 6º, caput, da CF), ou seja, àquelas pessoas que sequer teriam
possibilidade de equacionar um orçamento doméstico, pelo fato de não terem renda ou de ser
essa insignificante.
- Não cabe ao Estado substituir as pessoas em suas respectivas obrigações legais, mesmo
porque os direitos sociais devem ser interpretados do ponto de vista da sociedade, não do
indivíduo. Vide, no mais, o capítulo anterior deste julgado, sob a rubrica "SUBSIDIARIEDADE DA
ASSISTÊNCIA SOCIAL".
- Adotado como razão de decidir o entendimento determinado pelo E. STJ, sem, contudo, alterar
o resultado do julgamento que negou provimento ao agravo, restando mantida a improcedência
do pedido (AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1600390 / SP, 0005585-04.2011.4.03.9999, Relator JUIZ
CONVOCADO RODRIGO ZACHARIAS, NONA TURMA, Data do Julgamento 04/09/2017, Data
da Publicação/Fonte e-DJF3 Judicial 1 DATA:20/09/2017).
A propósito, decidiu este e. TRF 3.ª Região: "O benefício de prestação continuada não tem por
fim a complementação da renda familiar ou proporcionar maior conforto ao beneficiário, mas sim,
destina-se ao idoso ou deficiente em estado de penúria" (AC 876500. 9.ª Turma. Rel. Des. Fed.
Marisa Santos. DJU, 04.09.2003).
Cumpre salientar que o benefício de prestação continuada foi previsto, na impossibilidade de
atender a um público maior, para socorrer os desamparados (artigo 6º, caput, da CF), ou seja,
àquelas pessoas que sequer teriam possibilidade de equacionar um orçamento doméstico, pelo
fato de não terem renda ou de ser essa insignificante.
Ante o exposto, conheço da apelação e lhe nego provimento.
É o voto.
DECLARAÇÃO DE VOTO
O Juiz Federal Convocado OTÁVIO PORT: Cuida-se de declarar o voto proferido no julgamento
da apelação interposta pela autora contra sentença que julgou improcedente o pedido de
concessão de benefício assistencial.
Na sessão de julgamento de 7 de março de 2018, o senhor Relator negou provimento à apelação,
mantendo a improcedência do pedido, sendo divergente o voto deste Magistrado, que lhe dava
provimento.
Passo a declarar o voto.
A condição de estrangeira da autora não a impede de usufruir dos benefícios previstos pela
Seguridade Social, desde que preenchidos os requisitos para tanto. Os estrangeiros residentes
no país também devem ser contemplados com as disposições da Seguridade Social, e não só
aqueles que exercem atividade remunerada. A disposição constitucional visa, como deve se tratar
de um sistema de seguridade social, a proporcionar benefícios a todos, independentemente de
terem ou não contribuído.
Esta Corte, acerca da questão, assim decidiu:
"PREVIDÊNCIA SOCIAL. BENEFÍCIO DE AMPARO SOCIAL. IDADE SUPERIOR A SESSENTA
E SETE ANOS. COMPROVAÇÃO DE QUE A PARTE AUTORA NÃO CONTA COM
RENDIMENTOS OU OUTROS MEIOS DE PROVER O PRÓPRIO SUSTENTO OU TÊ-LO
PROVIDO PELA FAMÍLIA. RENDA PER CAPITA INFERIOR A UM QUARTO DO SALÁRIO
MÍNIMO. PRELIMINAR REJEITADA. APELAÇÃO DO INSS CONHECIDA EM PARTE E
PARCIALMENTE PROVIDA.
(...)
- Matéria preliminar rejeitada. De acordo com o caput do art. 5º, da CF, é assegurado ao
estrangeiro, residente no país, o gozo dos direitos e garantias individuais, em igualdade de
condições com o nacional. Desta forma não se pode restringir o direito ao amparo social por ter a
parte autora condição de estrangeira.
- O benefício de prestação continuada, ou assistência social, tem o escopo de prestar amparo aos
idosos e deficientes que, em razão da hipossuficiência em que se acham, não tenham meios de
prover à própria subsistência ou de tê-la provida por suas respectivas famílias. Impossível à parte
autora, diante da situação concreta, ter vida digna, ou, consoante assevera a Constituição
Federal, ter respeitada a sua cidadania, que são, às expressas, tidos por princípios fundamentais
do almejado Estado Democrático de Direito.
(...)
-Preliminar rejeitada. Apelação do INSS conhecida em parte e parcialmente provida."
(8ª Turma, AC nº. 2004.03.99.033604-1, Rel. Des. Fed. Vera Jucovsky, j. 22.11.2004, DJU
09.02.2005, p. 141).
Ademais, a concessão de benefício assistencial a estrangeiro como decidido pelo STF, no
julgamento do recurso extraordinário com repercussão geral nº 587970 RG, sob relatoria do Min.
Marco Aurélio, em sessão levada a efeito em 20/4/2014, fixou a tese nos seguintes termos:
“Os estrangeiros residentes no País são beneficiários da assistência social prevista no artigo 203,
Inciso V, da Constituição Federal, uma vez atendidos os requisitos constitucionais e legais”
Relevante registrar que, conforme se colhe de consulta efetivada junto ao sistema de andamento
informatizado daquele Tribunal, referida ata foi publicada no DJE nº 84, divulgado, em 24/4/2017,
cumprindo não delongar a observância à orientação emanada do Excelso Pretório, na
conformidade do § 11 do art. 1.035 do NCPC, mercê do qual "A súmula da decisão sobre a
repercussão geral constará de ata, que será publicada no diário oficial e valerá como acórdão",
preceito a ser conjugado com o art. 927, inciso III, do mesmo diploma legal, a preconizar que "Os
juízes e os tribunais observarão os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de
resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial
repetitivos".
Daí concluir-se que, em linha de princípio, não mais existe margem a discussões sobre o tema, a
ser adotado por todos os órgãos jurisdicionais.
O benefício da assistência social, de caráter não contributivo, tem como alguns de seus princípios
norteadores a construção de uma sociedade livre, justa e solidária e o enfrentamento da pobreza
no nosso País, que constituem os objetivos fundamentais consagrados no art. 3º, I e III, da
Constituição Federal, garantindo-se os mínimos sociais àqueles que efetivamente necessitam.
A Lei nº 8.742, de 07.12.1993, regulamentou a Assistência Social, prevista no mencionado art.
203, V, da Constituição Federal. Em seu art. 20, dispôs sobre as condições para a concessão do
benefício: ser pessoa portadora de deficiência, ou idoso com 70 (setenta) anos ou mais - idade
posteriormente reduzida para 67 (sessenta e sete) anos - e, em ambos os casos, sem condições
de prover seu próprio sustento ou tê-lo provido pela família.
O Estatuto do Idoso - Lei nº 10.741, de 01.10.2003 - reduziu a idade mínima do idoso para 65
anos - art. 34.
O art. 20 da LOAS - Lei Orgânica da Assistência Social foi alterado pela Lei nº 12.435, de
06.7.2011, publicada no DOU 07.7.2011, que adotou a expressão "pessoa com deficiência" e a
idade de 65 (sessenta e cinco) anos ou mais já prevista no Estatuto do Idoso.
Também o conceito de pessoa com deficiência foi alterado pela nova lei. O § 2º do art. 20 passou
a dispor:
§ 2º. Para efeito de concessão deste benefício, considera-se:
I - pessoa com deficiência: aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física,
intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua
participação plena e efetiva na sociedade com as demais pessoas;
II - impedimentos de longo prazo: aqueles que incapacitam a pessoa com deficiência para a vida
independente e para o trabalho pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos.
O § 3º do art. 20 da Lei 8.742/93 estabelece que a renda per capita familiar deve ser inferior a ¼
(um quarto) do salário mínimo. A inconstitucionalidade desse dispositivo da LOAS - Lei Orgânica
da Assistência Social foi arguida na ADIN nº 1.232-1, julgada improcedente por maioria de votos
pelo Plenário do STF.
A questão não restou pacificada na jurisprudência do STJ e do próprio STF, que passaram a
adotar o entendimento de que a ADIn nº 1.232-1 não retirou a possibilidade de aferição da
necessidade por outros meios de prova que não a renda per capita familiar, mas, sim, que o § 3º
do art. 20 estabeleceu uma presunção objetiva e absoluta de miserabilidade. Assim sendo, a
família com renda mensal per capita inferior a ¼ (um quarto) do salário mínimo encontra-se em
estado de penúria, configurando tal situação prova incontestável de necessidade do benefício,
dispensando outros elementos probatórios. Daí que, caso suplantado tal limite, outros meios de
prova poderiam ser utilizados para a demonstração da condição de miserabilidade, expressa na
situação de absoluta carência de recursos para a subsistência.
Nesse sentido o entendimento do STJ, no Recurso Especial nº 222778/SP, 5ª Turma, Rel. Min.
Edson Vidigal, j. 04.11.1999, DJU 29.11.1999, p. 190:
"A Lei 8742/93, Art. 20, § 3º, quis apenas definir que a renda familiar inferior a ¼ do salário-
mínimo é, objetivamente considerada, insuficiente para a subsistência do idoso ou portador de
deficiência; tal regra não afasta, no caso em concreto, outros meios de prova da condição de
miserabilidade da família do necessitado".
A questão foi novamente levada a julgamento pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, que
reconheceu a Repercussão Geral da matéria nos autos do Recurso Extraordinário 567985/MT,
Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ Acórdão Min. Gilmar Mendes, j. 18/04/2013, publicado em
03.10.2013:
"... O requisito financeiro estabelecido pela lei teve sua constitucionalidade contestada, ao
fundamento de que permitiria que situações de patente miserabilidade social fossem
consideradas fora do alcance do benefício assistencial previsto constitucionalmente. Ao apreciar
a Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.232-1/DF, o Supremo Tribunal Federal declarou a
constitucionalidade do art. 20, § 3º, da LOAS. 3. Decisões judiciais contrárias aos critérios
objetivos preestabelecidos e Processo de inconstitucionalização dos critérios definidos pela Lei
8.742/1993. A decisão do Supremo Tribunal Federal, entretanto, não pôs termo à controvérsia
quanto à aplicação em concreto do critério da renda familiar per capita estabelecido pela LOAS.
Como a lei permaneceu inalterada, elaboraram-se maneiras de se contornar o critério objetivo e
único estipulado pela LOAS e de se avaliar o real estado de miserabilidade social das famílias
com entes idosos ou deficientes. Paralelamente, foram editadas leis que estabeleceram critérios
mais elásticos para a concessão de outros benefícios assistenciais, tais como: a Lei 10.836/2004,
que criou o Bolsa Família; a Lei 10.689/2003, que instituiu o Programa Nacional de Acesso à
Alimentação; a Lei 10.219/01, que criou o Bolsa Escola; a Lei 9.533/97, que autoriza o Poder
Executivo a conceder apoio financeiro a Municípios que instituírem programas de garantia de
renda mínima associados a ações socioeducativas. O Supremo Tribunal Federal, em decisões
monocráticas, passou a rever anteriores posicionamentos acerca da intransponibilidade dos
critérios objetivos. Verificou-se a ocorrência do processo de inconstitucionalização decorrente de
notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações
legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros
benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro). 4. Declaração de inconstitucionalidade
parcial, sem pronúncia de nulidade, do art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993. 5. Recurso extraordinário
a que se nega provimento" (destaquei).
Continuo mantendo o entendimento anterior porque, a meu ver, a fixação da renda per capita
familiar inferior ao salário mínimo é excludente do bem-estar e justiça sociais que o art. 193 da
Constituição Federal elegeu como objetivos da Ordem Social.
A fixação do salário mínimo como garantia do trabalhador e do inativo para fins de garantir sua
manutenção e de sua família, com o mínimo necessário à sobrevivência com dignidade,
representa um critério quantificador do bem-estar social que a todos deve ser garantido, inclusive
aos beneficiários do benefício assistencial previsto no art. 203, V, da Constituição.
Nessa linha de entendimento, o correto seria que a renda per capita familiar, para fins de
concessão do benefício assistencial de prestação continuada, previsto no art. 203, da Lei Maior,
não pudesse ser superior a 1 (um) salário mínimo. Esse critério traria para dentro do sistema de
Assistência Social um número bem maior de pessoas idosas e com deficiência. Seria dar a todos,
dentro e fora do sistema de Assistência Social, o mesmo grau de dignidade e de bem-estar,
reduzindo desigualdades sociais.
A declaração de inconstitucionalidade do § 3º do art. 20 da LOAS - Lei Orgânica da Assistência
Social, na prática, resulta na inexistência de nenhum critério, abrindo a possibilidade de o
intérprete utilizar todos os meios de provas disponíveis para a verificação da situação de miséria
que a lei quer remediar.
Cabe à legislação infraconstitucional a definição dos critérios e requisitos para concessão do
benefício, conforme prevê o art. 203, V, da CF. Deve, para isso, obedecer aos princípios do art.
194, dentre eles a seletividade e distributividade. Ou seja, cabe ao legislador ordinário selecionar
as contingências merecedoras de proteção e distribuí-las de acordo com o número de
beneficiários e o orçamento de que dispõe.
A seletividade e a distributividade, contudo, por serem princípios setoriais, estão conformadas ao
princípio geral do respeito à isonomia. Não pode a lei eleger como discrimen critério violador da
isonomia.
A fixação do critério aferidor da necessidade é atribuição do legislador e não do juiz. Mas, diante
do caso concreto, a jurisdição não pode ser negada por falta de critério legal.
A atividade legislativa não é do Poder Judiciário, de modo que não lhe cabe criar critério que
substitua o previsto no § 3º do art. 20. Porém, parece razoável estabelecer presunção absoluta de
miserabilidade quando a renda per capita familiar for inferior a metade do salário mínimo vigente,
para que, em sendo superior, outras provas possam ser consideradas para averiguar a real
necessidade de concessão do benefício.
No caso dos autos, o laudo pericial feito em 08.01.2017, informa que a autora apresenta dor
lombar baixa (M54.5) e conclui “que o periciado sofre de lombalgia com melhora completa ao uso
de analgésicos; portanto, não apresenta incapacidade para a vida independente e para o
trabalho, não apresentando deficiência”.
Tal fato, entretanto, é irrelevante, tendo em vista que a autora completou 65 (sessenta e cinco)
anos no curso do processo, em 30.10.2012, possuindo, por isso, a condição de idosa.
O estudo social juntado aos autos em 31.01.2017, indica que a autora reside com o marido,
Bonifácio Afonso Silva, de 74 anos, em casa de madeira, contendo três quartos, sala, cozinha,
banheiro e varanda. Os móveis que guarnecem a residência são simples, mas estão em bom
estado de conservação. A autora relata que tem seis filhos, todos casados. As despesas são:
água R$ 43,00; energia elétrica R$ 60,00; gás R$ 55,00; alimentação R$ 300,00. A única renda
do casal advém do benefício assistencial que o marido recebe, de valor mínimo.
A consulta ao CNIS informa que o marido da autora recebe amparo social ao idoso desde
02.04.2009, de valor mínimo, benefício que deve ser excluído no cômputo da renda familiar, nos
termos do art. 34, par. único, da Lei nº 10.741/2003.
Dessa forma, levando-se em consideração as informações do estudo social e as demais
condições apresentadas, entendo que não se justifica o indeferimento do benefício.
A situação é precária e de miserabilidade, dependendo a parte autora do benefício assistencial
para suprir as necessidades básicas, sem condições de prover o seu sustento com a dignidade
exigida pela Constituição Federal.
Assim, preenche a parte autora os requisitos necessários ao deferimento do benefício desde a
data em que completou 65 anos, em 30.10.2012.
As parcelas vencidas serão acrescidas de correção monetária a partir dos respectivos
vencimentos e de juros moratórios a partir da citação.
A correção monetária será aplicada em conformidade com a Lei n. 6.899/81 e legislação
superveniente, de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da
Justiça Federal, observados os termos do julgamento final proferido na Repercussão Geral no RE
870.947, em 20/09/2017.
Os juros moratórios serão calculados de forma global para as parcelas vencidas antes da citação,
e incidirão a partir dos respectivos vencimentos para as parcelas vencidas após a citação. E
serão de 0,5% (meio por cento) ao mês, na forma dos arts. 1.062 do antigo CC e 219 do
CPC/1973, até a vigência do CC/2002, a partir de quando serão de 1% (um por cento) ao mês, na
forma dos arts. 406 do CC/2002 e 161, § 1º, do CTN. A partir de julho de 2.009, os juros
moratórios serão de 0,5% (meio por cento) ao mês, observado o disposto no art. 1º-F da Lei n.
9.494/97, alterado pelo art. 5º da Lei n. 11.960/2009, pela MP n. 567, de 13.05.2012, convertida
na Lei n. 12.703, de 07.08.2012, e legislação superveniente.
Tratando-se de decisão ilíquida, o percentual da verba honorária será fixado somente na
liquidação do julgado, na forma do disposto no art. 85, § 4º, II, e § 11, e no art. 86, ambos do
CPC/2015, e incidirá sobre as parcelas vencidas até a data desta decisão (Súmula 111 do STJ).
A autarquia é isenta do pagamento das custas processuais, nos termos do § 8º da Lei nº
8.620/93, devendo, entretanto, reembolsar as despesas devidamente comprovadas.
Pedindo vênia ao senhor Relator, DOU PROVIMENTO à apelação para reformar a sentença e
julgar procedente o pedido, condenando o INSS a pagar o benefício de prestação continuada,
previsto no art. 203, V, da CF, no valor de um salário mínimo, desde a data em que a autora
completou 65 anos, em 30.10.2012, com correção monetária, juros de mora e honorários
advocatícios nos termos da fundamentação.
É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. IDOSO.
MISERABILIDADE NÃO CONFIGURADA. CASA PRÓPRIA. SEIS FILHOS MAIORES. FAMÍLIA.
ARTIGO 229 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SUBSIDIARIEDADE DA ASSISTÊNCIA SOCIAL.
IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. APELAÇÃO IMPROVIDA.
- Discute-se o preenchimento dos requisitos necessários à concessão do benefício de prestação
continuada previsto no artigo 20 da Lei n. 8.742/93, regulamentado, atualmente, pelos Decretos n.
6.214/2007 e 7.617/2011.
- A LOAS deu eficácia ao inciso V do artigo 203 da Constituição Federal, ao estabelecer, em seu
artigo 20, as condições para a concessão do benefício da assistência social, a saber: ser o
postulante portador de deficiência ou idoso e, em ambas as hipóteses, comprovar não possuir
meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família.
- O Supremo Tribunal Federal recentemente reviu seu posicionamento ao reconhecer que o
requisito do artigo 20, §3º, da Lei n. 8.742/93 não pode ser considerado taxativo (STF, RE n.
580963, Tribunal Pleno, rel. Min. Gilmar Mendes, DJe n. 225, 14/11/2013).
- A parte autora é idosa para fins assistenciais, pois segundo os documentos constantes dos
autos, possui idade superior a 65 (sessenta e cinco) anos de idade.
- Todavia, não está patenteada a miserabilidade para fins assistenciais. O autor vive com a
esposa, que recebe BPC no valor de um salário mínimo, em casa própria. Possuem 6 (seis) filhos
maiores.
- As regras do §§ 1º e 3º do artigo 20 da LOAS não podem ser reduzida ao critério matemático,
cabendo a aferição individual da situação socioeconômica. Essa a ratio do RE nº 580963, de
modo que o artigo 34, § único, do Estatuto do Idoso não exaure a questão da miserabilidade.
- A parte autora tem acesso aos mínimos sociais, não se encontrando em situação de
vulnerabilidade social, mesmo porque os 6 (seis) filhos têm o dever de auxílio primário à luz do
artigo 229 da Constituição da República.
- Apelação conhecida e desprovida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por maioria,
decidiu conhecer da apelação e lhe negar provimento, nos termos do voto do Relator, que foi
acompanhado pelo Desembargador Federal Gilberto Jordan e pelo Desembargador Federal
Paulo Domingues (que votou nos termos do art. 942, caput e §1º, do CPC). Vencido o Juiz
Federal Convocado Otávio Port, que lhe dava provimento, que foi acompanhado pela
Desembargadora Federal Ana Pezarini (4º voto). Julgamento nos termos do disposto no artigo
942, caput e §1º, do CPC
, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA