PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. OPÇÃO. PRECLUSÃO. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA. TRF3. 0029367-64.2016.4.03.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, negar provimento à apelação, nos termos do voto do relator, que foi acompanhado pelo Desembargador Federal Gilberto Jordan e pela Desembargadora Federal Ana Pezarini. Vencida, pelo voto-vista, a Desembargadora Federal Marisa Santos que lhe dava parcial provimento.

A Desembargadora Federal MARISA SANTOS:

Cuida-se de declarar o voto proferido no julgamento da apelação interposta pelo INSS contra sentença que julgou parcialmente procedentes os embargos à execução, determinando o prosseguimento da execução na forma dos cálculos da contadoria judicial.

O Juiz Federal Convocado Relator Rodrigo Zacharias proferiu voto no sentido de negar provimento à apelação, sendo divergente o voto desta magistrada, que lhe dava provimento.

Passo a declarar o voto.

DO TÍTULO JUDICIAL

O INSS foi condenado a pagar o benefício de aposentadoria proporcional por tempo de serviço, a partir da citação (08/10/2004), comprovando o autor 31 anos, 20 meses e 7 dias de serviço.

Transcrevo os consectários fixados:

DA EXECUÇÃO DO JULGADO

O INSS cumprindo determinação judicial apurou a RMI presumida do benefício concedido ao autor em R$ 1.066,76, na DIB (08/10/2004), sendo a RMA de R$ 1.569,76, em 12/2011. Consultando os sistemas Cnis / Plenus identificou que o autor é beneficiário do benefício NB 42/146.628.299-9, com DIB em 06/03/2009 e MR base de R$ 1.794,04.

Intimado a optar pelo benefício, o autor requereu o pagamento dos valores do benefício judicial até a implantação do benefício concedido administrativamente e apresentou cálculos no valor de R$ 227.812,87, do período ode 07/2004 a 03/2009, atualizado em outubro/2012.

Citado, nos termos do art. 730 do CPC/1973, o INSS opôs embargos à execução.

A autarquia sustentou erro material nos cálculos, excesso de execução e apresenta cálculos no valor de R$ 119.857,97, no período de R$ 08/10/2004 a 31/03/2009, atualizado em outubro/2012.

Remetidos os autos à contadoria do juízo, foi apurado o valor de R$ 129.376,90, no período de (08/10/2004) a 06/03/2009, e atualizado em maio/2014.

Na sentença, o juízo deferiu o pagamento dos valores do benefício judicial até a implantação do benefício concedido administrativamente, julgou parcialmente procedentes os embargos à execução e fixou o valor a ser pago em de R$ 129.376,90, atualizado em maio/2014.

Irresignada, a autarquia apelou e aduziu a impossibilidade de fracionamento do título executivo e o gozo de duas aposentadorias, e requereu a a extinção da execução.

DA PRECLUSÃO

O relator entende que do despacho de fls. 44/45, no qual foi determinado à contadoria que apurasse pagamento dos valores do benefício judicial até a implantação do benefício concedido administrativamente, ante a não apresentação do recurso de agravo de instrumento, a matéria está preclusa e não pode ser analisada por esta corte, mesmo tendo o recurso de apelação devolvido toda a matéria passível de impugnação a esta 9a turma julgadora.

No caso, trata-se de ação de embargos à execução de título executivo judicial, procedimento que após a vigência da Lei nº 13.105/2015, em 18/3/2016 ficou restrito aos títulos executivos extrajudiciais, sendo adotado o processo sincrético, nos termos dos arts. 534/535 do NCPC para a execução de título judicial.

O recurso cabível em impugnação ao cumprimento de sentença é o agravo de instrumento. Nos embargos à execução em curso, opostos antes da vigência do NCPC, é apelação. Nos termos do art. 475-M, § 3º, 496, I, 515, do CPC/1973, toda a matéria impugnada foi devolvida a esta corte para julgamento.

Ainda, o recurso de apelação é tratado nos arts. 1.009 a 1.014 do NCPC, que no art. 1013 dispõe: "A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada". A nova Lei traz ao recurso de apelação a possibilidade de questionar não apenas sentenças, mas todas as decisões interlocutórias em etapa cognitiva (fase de conhecimento), com exceção daquelas que comportam agravo de instrumento.

Nesses termos, divirjo do entendimento do senhor relator e afasto a questão prejudicial, desconsiderando a preclusão e passando ao exame de mérito.

DA OPÇÃO PELO BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO

É certo que o segurado tem o direito de optar pelo benefício mais vantajoso, entretanto, sua escolha terá consequências. Assim, executar as parcelas do benefício concedido judicialmente mantendo o benefício concedido administrativamente acarreta violação ao art. 18, § 2º, da Lei 8213/91, que estabelece:

Embora concedido tardiamente, é fato que o termo inicial do benefício concedido judicialmente retroagiu para data anterior àquela em que foi concedido o benefício administrativo.

O dispositivo quer afirmar que, após a aposentação, o segurado não poderá utilizar os salários de contribuição, bem como o período laborado posteriormente à sua aposentadoria para qualquer outra finalidade que não aquela expressamente ali reconhecida.

Antigamente, havia o pecúlio, extinto pela Lei nº 9032/95.

É que, em homenagem ao princípio da solidariedade - próprio do sistema de repartição simples adotado pelo constituinte de 1988 -, o legislador houve por bem extinguir o mencionado benefício, mantendo, assim, as contribuições do aposentado que retorna à ativa, ou nela permanece, parte integrante do custeio dos demais benefícios previdenciários.

Sua constitucionalidade tem sido afirmada, reiteradamente, pelo Supremo Tribunal Federal.

O tema "desaposentação" não mais está pendente de apreciação no STF, em razão da decisão proferida pelo Plenário em 26.10.2016, no RE 661.256, Relator Ministro Roberto Barroso, Relator para Acórdão Ministro Dias Toffoli.

Naquele julgamento, o STF fixou a tese: "No âmbito do Regime Geral da Previdência Social - RGPS, somente lei pode criar benefícios e vantagens previdenciárias, não havendo, por ora, previsão legal do direito à 'desaposentação', sendo constitucional a regra do art. 18, § 2º, da Lei 8.213/91".

A decisão soma-se a outras manifestações importantes da Corte a respeito do tema. Vale lembrar a conclusão exposta no julgamento da ADI 3105, qual seja, as contribuições efetuadas após a aposentação decorrem do princípio da solidariedade que se impõe a toda a sociedade - inclusive ao trabalhador - na participação do custeio da Previdência Social, não gerando qualquer contraprestação, além daquelas expressamente previstas na legislação, que, por sua vez, não a contempla.

No caso, o julgado que determinou a concessão do benefício de aposentadoria proporcional por tempo de serviço, a partir da citação (08/10/2004), comprovando o autor 31 anos, 20 meses e 7 dias de serviço e a obrigação de fazer - sequer teve a sua execução iniciada, pois o segurado entendeu que o benefício NB 42/146.628.299-9, com DIB em 06/03/2009 e MR base de R$ 1.794,04, é mais vantajoso que aquele concedido judicialmente, requerendo apenas o pagamento dos valores atrasados.

Inexistem parcelas vencidas do benefício não implantado mediante a escolha do próprio segurado. O propósito de se beneficiar dos mesmos salários de contribuição para a concessão ou restabelecimento de aposentadoria concedida judicialmente mantendo a aposentadoria concedida administrativamente, compensando-se as diferenças entre as duas, viola, o § 2º do art. 18 da Lei nº 8213/91, caracterizando "desaposentação" em sede de execução do julgado. Não se mostra possível a junção de diversos regimes jurídicos.

A conclusão a que se chega é a de que, optando o segurado pelo benefício concedido na via administrativa, obstou o julgado de lhe atribuir qualquer crédito apto a embasar a execução, ou seja, o título é ilíquido para o segurado e não há parcelas a serem executadas.

Impossível, com suporte nos arts. 535, § 4º, cc. 919, § 3º, do NCPC, o cumprimento da parte incontroversa em execução, posto que ausentes os requisitos dos arts. 783 e 803 do CPC/2015, ou seja, "obrigação certa, líquida e exigível".

O título judicial tem dois credores, isto é, o autor/ exequente, em relação ao principal, e o advogado, em relação à verba honorária, e, em se tratando de créditos distintos, de titularidade de pessoas diversas, tal fato por si só já afasta a vinculação entre ambos. Precedentes: RESP 1369313, Rel. Min. Ari Pargendler, DJE 11/06/2014; RESP 1409773, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJE 08/11/2013, RESP 1408462, Rel. Min. Herman Benjamin, DJE 14/10/2013, RESP 1423348, Rel. Min. Humberto Martins, DJE 10/02/2014.

Assim, resta somente o valor devido ao advogado, que deverá ser recalculado com base no valor que teria o benefício caso fosse implantado.

Com essas considerações, pedindo vênia ao senhor Relator, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS para afastar o decreto de preclusão e extinguir a execução para o segurado, nos termos da fundamentação.

É o voto.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias:

Trata-se de apelação interposta pelo INSS em face de sentença que determinou o prosseguimento do feito pelo montante de R$ 129.376,90.

Requer a reforma da sentença, alegando que nada deve, pois o exequente não pode optar pelo benefício concedido na seara administrativa e receber atrasados do benefício concedido na via judicial.

Contrarrazões não apresentadas.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias:

Conheço da apelação, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade.

Conforme revelam os autos, a autora propôs ação para obter benefício previdenciário o qual foi acolhido.

Às fls. 44/45 destes autos, foi proferida decisão nos seguintes termos: "(...) Tendo em vista que não há impedimento para a execução das parcelas vencidas do benefício de aposentadoria por tempo de serviço, concedido pela decisão exequenda, no período imediatamente anterior ao início da aposentadoria por tempo de contribuição deferida administrativamente, que o autor optou por continuar a receber por ser mais vantajosa, pois que em tal período não se verifica o recebimento conjunto dos dois benefícios, vedado pelo art. 124, inciso II, da Lei n. 8.213/1991, não comporta acolhimento a tese ventilada pelo INSS (...) Assim, havendo discordância também quanto à forma de aplicação de correção e juros, remetam-se os autos ao contador do Juízo, que deverá apresentar cálculo do benefício concedido nestes autos, a partir da citação (8/10/2004) até a data imediatamente anterior ao benefício concedido administrativamente (6/3/2009) de acordo com o v. acórdão de fls. 128/133 dos autos principais (...)".

Não há notícia de apresentação de recurso algum.

Está configurada a preclusão.

Nesse sentido:

Portanto, os parâmetros estabelecidos por aquela decisão devem prevalecer, sendo certo que a conta acolhida pela r. sentença recorrida (fls. 46/48) atende a esses critérios fielmente.

Isso posto, conheço da apelação e nego-lhe provimento, nos termos da fundamentação.

É o voto.