PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. CERCEAMENTO DE DEFESA. APOSENTADORIA ESPECIAL. TEMPO DE ATIVIDADE ESPECIAL INSUFICIENTE. CONVERSÃO EM TEMPO COMUM...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do autor e negar provimento à apelação do réu, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações em ação de conhecimento objetivando o reconhecimento dos trabalhos em atividades especiais, cumulado com pedido de aposentadoria especial, a partir do requerimento administrativo ou, sucessivamente, aposentadoria por tempo de contribuição e indenização por danos morais.

O réu interpôs agravo retido às fls. 296/300.

O MM. Juízo a quo julgou improcedente o pedido de aposentadoria e compensação por danos morais e procedente em parte o pedido, para reconhecer como tempo especial de trabalho os períodos de 18.02.83 a 09.04.83, 06.02.07 a 02.08.07 e de 15.08.08 a 09.06.09, condenando o autor ao pagamento de honorários advocatícios de R$ 2.500,00, observado o disposto na Lei 1.060/50.

O autor apela, alegando a nulidade da sentença por cerceamento de defesa. No mérito, pleiteia o reconhecimento do período especial pleiteado na inicial, e a concessão da aposentadoria especial.

A autarquia interpôs recurso de apelação, pleiteando a reforma da r. sentença.

Com contrarrazões da autoria, subiram os autos.

É o relatório.

Por primeiro, não tendo a autarquia, na fase de apelação, requerido o conhecimento do seu agravo retido interposto às fls. 296/300, como exigia o § 1º, do Art. 523, do CPC/73, não há como dele conhecer.

Ainda, não prospera a alegação do autor de cerceamento ao direito de produção de prova, a fim de comprovar os alegados trabalhos em atividade especial, pois a legislação previdenciária impõe ao autor o dever de apresentar os formulários específicos SB 40 ou DSS 8030 e atualmente o PPP, emitidos pelos empregadores, descrevendo os trabalhos desempenhados, suas condições e os agentes agressivos a que estava submetido.

Passo à análise da matéria de fundo.

O autor formulou seu requerimento administrativo de aposentadoria especial NB 46/150.795.087-7, com a DER em 01/07/2009 (fls. 42), e protocolou a petição inicial aos 17/12/2009 (fls. 02).

A questão tratada nos autos diz respeito ao reconhecimento do tempo trabalhado em condições especiais, objetivando a concessão de benefício de aposentadoria especial prevista no Art. 57, da Lei 8.213/91.

Define-se como atividade especial aquela desempenhada sob certas condições peculiares - insalubridade, penosidade ou periculosidade - que, de alguma forma cause prejuízo à saúde ou integridade física do trabalhador.

A contagem do tempo de serviço rege-se pela legislação vigente à época da prestação do serviço.

Até 29/4/95, quando entrou em vigor a Lei 9.032/95, que deu nova redação ao Art. 57, § 3º, da Lei 8.213/91, a comprovação do tempo de serviço laborado em condições especiais era feita mediante o enquadramento da atividade no rol dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, nos termos do Art. 295 do Decreto 357/91; a partir daquela data até a publicação da Lei 9.528/97, em 10.03.1997, por meio da apresentação de formulário que demonstre a efetiva exposição de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais a saúde ou a integridade física; após 10.03.1997, tal formulário deve estar fundamentado em laudo técnico das condições ambientais do trabalho, assinado por médico do trabalho ou engenheiro do trabalho, consoante o Art. 58 da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97. Quanto aos agentes ruído e calor, é de se salientar que o laudo pericial sempre foi exigido.

Nesse sentido:

Atualmente, no que tange à comprovação de atividade especial, dispõe o § 2º, do Art. 68, do Decreto 3.048/99, que:

Assim sendo, não é mais exigido que o segurado apresente o laudo técnico, para fins de comprovação de atividade especial, basta que forneça o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, assinado pela empresa ou seu preposto, o qual reúne, em um só documento, tanto o histórico profissional do trabalhador como os agentes nocivos apontados no laudo ambiental que foi produzido por médico ou engenheiro do trabalho.

Por fim, ressalte-se que o formulário extemporâneo não invalida as informações nele contidas. Seu valor probatório remanesce intacto, haja vista que a lei não impõe seja ele contemporâneo ao exercício das atividades. A empresa detém o conhecimento das condições insalubres a que estão sujeitos seus funcionários e por isso deve emitir os formulários ainda que a qualquer tempo, cabendo ao INSS o ônus probatório de invalidar seus dados.

Cabe ressaltar ainda que o Decreto 4.827 de 03/09/03 permitiu a conversão do tempo especial em comum ao serviço laborado em qualquer período, alterando os dispositivos que vedavam tal conversão.

Em relação ao agente ruído, os Decretos 53.831/64 e 83.080/79 consideravam nociva à saúde a exposição em nível superior a 80 decibéis. Com a alteração introduzida pelo Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, passou-se a considerar prejudicial aquele acima de 90 dB. Posteriormente, com o advento do Decreto 4.882, de 18.11.2003, o nível máximo tolerável foi reduzido para 85 dB (Art. 2º, do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Estabelecido esse contexto, esclareço que, anteriormente, manifestei-me no sentido de admitir como especial a atividade exercida até 05/03/1997, em que o segurado ficou exposto a ruídos superiores a 80 decibéis, e a partir de tal data, aquela em que o nível de exposição foi superior a 85 decibéis, em face da aplicação do princípio da igualdade.

Contudo, em julgamento recente, a Primeira Seção do C. Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar a questão submetida ao rito do Art. 543-C do CPC, decidiu que no período compreendido entre 06.03.1997 e 18.11.2003, considera-se especial a atividade com exposição a ruído superior a 90 dB, nos termos do Anexo IV do Decreto 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto 3.048/1999, não sendo possível a aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o nível para 85 dB (REsp 1398260/PR, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014).

Por conseguinte, em consonância com o decidido pelo C. STJ, é de ser admitida como especial a atividade em que o segurado ficou exposto a ruídos superiores a 80 decibéis até 05/03/1997, e 90 decibéis no período entre 06/03/1997 e 18/11/2003 e, a partir de então até os dias atuais, em nível acima de 85 decibéis.

No que diz respeito ao uso de equipamento de proteção individual, insta observar que este não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido: TRF3, AMS 2006.61.26.003803-1, Relator Desembargador Federal Sergio Nascimento, 10ª Turma, DJF3 04/03/2009, p. 990; APELREE 2009.61.26.009886-5, Relatora Desembargadora Federal Leide Pólo, 7ª Turma, DJF 29/05/09, p. 391.

Ainda que o laudo consigne a eliminação total dos agentes nocivos, é firme o entendimento desta Corte no sentido da impossibilidade de se garantir que tais equipamentos tenham sido utilizados durante todo o tempo em que executado o serviço, especialmente quando seu uso somente tornou-se obrigatório com a Lei 9732/98.

Igualmente nesse sentido:

Por demais, em recente julgamento proferido pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, em tema com repercussão geral reconhecido pelo plenário virtual no ARE 664335/SC, restou decidido que o uso do equipamento de proteção individual - EPI, pode ser insuficiente para neutralizar completamente a nocividade a que o trabalhador esteja submetido.

A propósito, transcrevo os seguintes tópicos da ementa:

Quanto à possibilidade de conversão de atividade especial em comum, após 28/05/98, tem-se que, na conversão da Medida Provisória 1663-15 na Lei 9.711/98 o legislador não revogou o Art. 57, § 5º, da Lei 8213/91, porquanto suprimida sua parte final que fazia alusão à revogação. A exclusão foi intencional, deixando-se claro na Emenda Constitucional n.º 20/98, em seu artigo 15, que devem permanecer inalterados os artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91 até que lei complementar defina a matéria.

O E. STJ modificou sua jurisprudência e passou a adotar o posicionamento supra, conforme ementa in verbis:

Na conversão do tempo de atividade especial em tempo comum, para fins de aposentadoria por tempo de contribuição, deve ser efetuado o fator de 1,4, para o homem, e 1,2, para a mulher (Decreto 611/92), vigente à época do implemento das condições para a aposentadoria.

Importa mencionar que a necessidade de comprovação de trabalho "não ocasional nem intermitente, em condições especiais" passou a ser exigida apenas a partir de 29/4/1995, data em que foi publicada a Lei 9.032/95, que alterou a redação do Art. 57, § 3º, da lei 8.213/91, não podendo, portanto, incidir sobre períodos pretéritos. Nesse sentido: TRF3, APELREE 2000.61.02.010393-2, Relator Desembargador Federal Walter do Amaral, 10ª Turma, DJF3 30/6/2010, p. 798 e APELREE 2003.61.83.004945-0, Relator Desembargador Federal Marianina Galante, 8ª Turma, DJF3 22/9/2010, p. 445.

No mesmo sentido colaciono recente julgado do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

O reconhecimento da contagem de tempo especial não destoa do entendimento adotado pela Corte Suprema, pois não determina que o benefício seja calculado de acordo com normas pertencentes a regimes jurídicos diversos, mas, apenas, que é dever do INSS conceder ao segurado o benefício que lhe for mais favorável, efetuando o cálculo da renda mensal inicial, desde que presentes todos os requisitos exigidos, de acordo com a legislação vigente até a data da EC 20/98, até a edição da Lei nº 9876/99 e até a DER (STF, RE 575089/RS, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, publicado em 24/10/2008).

Tecidas essas considerações gerais a respeito da matéria, passo a análise da documentação do caso em tela.

Assim fazendo, verifico que a parte autora comprovou que exerceu atividade especial nos períodos de:

- 18.02.83 a 09.04.83, laborado na empresa Viação São Bento S/A, exercendo as funções de cobrador de ônibus, conforme registro na CTPS de fls.45, atividade enquadrada no item 2.4.2 do Decreto 83.080/79;

- 17.05.84 a 01.11.85, laborado na empresa "Cia Penha Máquinas Agricolas", indústria de máquinas agrícolas, onde exerceu as funções de torneiro mecânico, exposto ao fator de risco por enquadramento da atividade no item 2.5.3 do Decreto 83.080/79, conforme CTPS à fl.46;

- 22.11.84 a 08.04.85, laborado na empregadora "Etelco Eletro Controle Ltda.", estabelecimento industrial, onde exerceu as funções de torneiro mecânico, exposto ao fator de risco por enquadramento da atividade no item 2.5.3 do Decreto 83.080/79, conforme CTPS à fl.46;

- 21.02.86 a 30.08.87, laborado na empregadora "Ferro Máquinas e Engenharia", estabelecimento industrial, onde exerceu as funções de torneiro mecânico, exposto ao fator de risco por enquadramento da atividade no item 2.5.3 do Decreto 83.080/79, conforme CTPS à fl.68;

- 01.09.87 a 01.03.88, laborado na empresa "Imbracio - Industria Brasileira de Crios", estabelecimento industrial, onde exerceu as funções de torneiro mecânico, exposto ao fator de risco por enquadramento da atividade no item 2.5.3 do Decreto 83.080/79, conforme CTPS à fl.68;

- 01.08.88 a 15.05.90, laborado na empregadora "Asvoctec Termoindustria Ltda.', estabelecimento industrial, onde exerceu as funções de torneiro mecânico, exposto ao fator de risco por enquadramento da atividade no item 2.5.3 do Decreto 83.080/79, conforme CTPS à fl.69;

- 02.07.80 a 02.10.90, laborado na empresa "General Electric do Brasil S/A.', estabelecimento industrial, onde exerceu as funções de torneiro mecânico, exposto ao fator de risco por enquadramento da atividade no item 2.5.3 do Decreto 83.080/79, conforme CTPS à fl.69;

- 11.10.94 a 21.12.94, laborado na empregadora "Inbramaq. Industria Brasileira de Máquinas Ltda., estabelecimento industrial, onde exerceu as funções de torneiro mecânico, exposto a fator de risco por enquadramento da atividade no item 2.5.3 do Decreto 83.080/79, conforme CTPS à fl.89;

- 06.02.07 a 02.08.07 e 15.08.08 a 18.06.09, laborado na empregadora "Eco-Sand Sistemas e Equipamentos Industriais Ltda.", onde exerceu as funções de torneiro mecânico, exposto a ruído de 86 e 87,1 dB, agente nocivo previsto no item 2.0.1 do Decreto 2.172/97. O período de 03.08.07 a 14.08.08 não é reconhecido, vez que a os níveis de ruído encontrado (79 dB) no PPP de fls.203/204 estava abaixo dos níveis de tolerância estabelecidos nos Decretos que regem a matéria.

Os períodos de 07.03.78 a 09.02.80, 08.09.80 a 18.11.80, 07.01.81 a 06.01.83, 04.06.85 a 08.02.86, 17.03.88 a 28.03.88, 29.03.88 a 30.06.88, 01.07.88 a 31.07.88, 05.08.91 a 03.01.92, 01.07.92 a 27.07.92, 12.08.92 a 15.06.94, 22.12.94 a 21.03.95, 23.03.95 a 03.08.95, 01.05.96 a 01.04.97 e 05.08.97 a 11.09.06 não são reconhecidos, vez o autor não apresentou documentos que comprovem a exposição ao agente nocivo, e para o enquadramento, no caso como torneiro mecânico, necessário que se demonstre tratar-se de estabelecimento industrial nos moldes dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79.

Salienta-se que para os períodos de trabalhos posteriores a 28/04/1995, a legislação previdenciária exige a apresentação dos formulários padrões do INSS, tais como SB-40, DSS-8030 e/ou PPP, sendo que sem os quais não é possível o reconhecimento do trabalho em atividade especial.

Destarte, o tempo total de trabalho possível de enquadramento em atividade especial, nos autos, corresponde a apenas 06 (seis) anos, 07 (sete) meses e 03 (três) dias, sendo insuficiente para a aposentadoria especial.

E, o tempo total de serviço/contribuição comprovado nos autos até a DER, incluídos os períodos de atividades especiais com o acréscimo da conversão em tempo comum, mais os demais períodos de serviços comuns anotados na CTPS, alcança 19 (dezenove) anos, 02 (dois) meses e 07 (sete) dias, até 15/12/1998, data da EC/20, e 29 (vinte e nove) anos, 09 (nove) meses e 28 (vinte e oito) dias, até a data da DER em 01.07.09, insuficientes, para a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço e aposentadoria integral por tempo de contribuição.

Quanto ao pedido de danos morais, em não havendo devolução da matéria no recurso da autoria, desnecessária a discussão da matéria.

Resta, portanto, apenas o direito à averbação dos períodos de trabalho em atividade especial reconhecidos nos autos, a ser feito nos cadastros em nome do autor, junto ao INSS, para os fins previdenciários.

Por tudo, é de se reformar em parte a r. sentença, para manter a improcedência do pedido de aposentadoria e condenar o INSS à averbação do tempo de trabalhos em atividade especial também nos períodos explicitados neste voto.

Tendo a autoria decaído de parte do pedido, é de se aplicar a regra contida no Art. 86, do CPC. A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da Lei 9.289/96, do Art. 24-A da Lei 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP 2.180-35/01, e do Art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/93 e a parte autora, por ser beneficiária da assistência judiciária integral e gratuita, está isenta de custas, emolumentos e despesas processuais.

Posto isto, afastada a questão trazida na abertura do apelo do autor, dou-lhe parcial provimento e nego provimento à apelação do réu.

É o voto.