PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. COMPROVAÇÃO. EPI...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar arguida pelo autor e, no mérito, dar parcial provimento à sua apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Senhor Juiz Federal Convocado Leonel Ferreira (Relator): Trata-se de apelação de sentença pela qual foi julgado parcialmente procedente o pedido formulado em ação previdenciária para reconhecer o exercício de atividade especial nos períodos de 11.03.1980 a 16.03.1982, 24.02.1997 a 04.03.1997 e 30.08.2004 a 27.11.2004, julgando improcedente o pedido de concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição. Julgou extinto o feito, sem resolução do mérito, quanto ao pedido de reconhecimento de tempo de serviço rural de 14.09.1978 a 08.03.1980, em razão da carência da ação. Não houve condenação em honorários advocatícios, ante a sucumbência recíproca. Sem custas.

Em suas razões de apelo, o autor alega, preliminarmente, cerceamento de defesa, pleiteando o retorno dos autos ao Juízo de origem para a realização de prova pericial referente ao período de 04.09.1985 a 30.11.1989. No mérito, sustenta que tal período deve ser considerado especial, pois ficava exposto a ruídos excessivos. Pugna pela averbação do tempo de serviço especial e pela concessão do benefício, com o arbitramento de honorários advocatícios em 20% sobre o valor da condenação.

Sem contrarrazões do INSS, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Do cerceamento de defesa.

Rejeito a preliminar arguida pelo autor, vez que os documentos acostados aos autos são suficientes ao deslinde da questão, mostrando-se desnecessária a produção de prova pericial.

Do mérito.

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 13.09.1960, o reconhecimento do exercício de atividade rural nos períodos de 14.09.1978 a 08.03.1980 e 11.01.1983 a 30.01.1985, bem como de atividade exercida sob condição especial nos períodos de 11.03.1980 a 16.03.1982, 04.09.1985 a 20.11.1989, 05.03.1990 a 01.07.1996, 24.02.1997 a 05.06.2004 e 30.08.2004 a 27.11.2004, a fim de obter a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, a contar da data do requerimento administrativo.

Inicialmente, destaco que o ponto controvertido a ser ora debatido cinge-se ao reconhecimento de atividade especial no período de 04.09.1985 a 20.11.1989, conforme expressamente pleiteado na apelação do autor. Outrossim, os demais períodos reconhecidos na sentença restam incontroversos, ante a ausência de impugnação do INSS.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79, até 05.03.1997 e, após, pelo Decreto n. 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, como a seguir se verifica.

O art. 58 da Lei n. 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei n. 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória n. 1.523/96 (reeditada até a MP n. 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP n. 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei n. 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto n. 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n. 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030, exceto para o agente nocivo ruído por depender de prova técnica.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

Assim, deve ser tido por especial o período de 04.09.1985 a 20.11.1989, laborado na Dori Alimentos Ltda., tendo em vista que o PPP de fl. 33 informa que o autor exercia a função de serviços gerais no setor de produção e, embora não aponte agentes nocivos, os laudos técnicos e de levantamento de riscos ambientais (fl.73/218) demonstram a existência de ruídos acima de 80 decibéis em diversos setores da empresa, incluindo no setor de produção, em níveis acima do limite legal estabelecido no Decreto 53.831/64.

Saliente-se que o fato de o laudo técnico ter sido elaborado posteriormente à prestação do serviço, não afasta a validade de suas conclusões, vez que tal requisito não está previsto em lei, mormente que a responsabilidade por sua expedição é do empregador, não podendo o empregado arcar com o ônus de eventual desídia daquele e, ademais, a evolução tecnológica propicia condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

A discussão quanto à utilização do EPI, no caso em apreço, é despicienda, porquanto o autor esteve exposto ao agente nocivo ruído, cujos efeitos agressivos não são neutralizados pelos tipos de equipamentos de proteção individual atualmente disponíveis.

O artigo 9º da E.C. nº 20/98 estabelece o cumprimento de novos requisitos para a obtenção de aposentadoria por tempo de serviço ao segurado sujeito ao atual sistema previdenciário, vigente após 16.12.1998, quais sejam: caso opte pela aposentadoria proporcional, idade mínima de 53 anos e 30 anos de contribuição, se homem, e 48 anos de idade e 25 anos de contribuição, se mulher, e, ainda, um período adicional de 40% sobre o tempo faltante quando da data da publicação desta Emenda, o que ficou conhecido como "pedágio".

Assim, considerando o período ora reconhecido, somado aos incontroversos, o autor totaliza 18 anos, 10 meses e 30 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 31 anos e 12 dias até 10.10.2013, data do requerimento administrativo, conforme planilha anexa, parte integrante do presente voto, que demonstra que não houve o implemento do "pedágio" exigido pela EC n. 20/98 para a obtenção da aposentadoria na forma proporcional, sendo necessário completar 34 anos, 05 meses e 05 dias.

Diante do exposto, rejeito a preliminar arguida pelo autor e, no mérito, dou parcial provimento à sua apelação para reconhecer o exercício de atividade especial no período de 04.09.1985 a 20.11.1989 e julgo improcedente o pedido de aposentadoria por tempo de serviço. Mantida a sucumbência recíproca.

É o voto.