PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL SEGUNDO CATEGORIA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar arguida pelo autor e, no mérito, negar provimento à sua apelação e dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de apelações de sentença pela qual foi julgado parcialmente procedente o pedido formulado em ação previdenciária para reconhecer a atividade especial exercida nos períodos de 16.10.1986 a 18.04.1987, 20.05.1987 a 13.06.1987, 01.09.1993 a 05.04.1994 e 22.10.1994 a 28.12.1994, julgando improcedente o pedido de aposentadoria por tempo de contribuição. Não houve condenação em honorários advocatícios, ante a sucumbência recíproca. Sem custas.

Em suas razões de apelo, alega o INSS, em síntese, que não restou devidamente comprovado o caráter especial das atividades prestadas pelo autor, na forma legalmente exigida.

O autor, por sua vez, alega, preliminarmente, cerceamento de defesa por ausência de produção de prova pericial e testemunhal a comprovar o exercício de atividade especial. No mérito, pleiteia sejam considerados especiais todos os períodos elencados na inicial, trabalhados como trabalhador rural, motorista e vigia, assim como em diversas fábricas em setores de produção.

Contrarrazões do autor à fl. 291/304. Sem contrarrazões do INSS, conforme certidão de fl. 305.

É o relatório.

Da preliminar.

Não há se falar em cerceamento de defesa a ensejar a decretação de nulidade da sentença, uma vez que ao magistrado cabe a condução da instrução probatória, tendo o poder de dispensar a produção de provas que entender desnecessárias para o deslinde da causa. Destaco que a prova pericial judicial possui caráter especial, restando subordinada a requisito específico, qual seja, a impossibilidade de se apreciar o fato litigioso pelos meios ordinatórios de convencimento (art.464 c/c art.472, ambos do C.P.C/2015). No caso em tela, observo que o conjunto probatório acostado aos autos é suficiente para o deslinde da questão.

Do mérito.

Busca o autor, nascido em 04.07.1960, o reconhecimento do exercício de atividade especial nos períodos de 02.02.1976 a 24.09.1976, 30.09.1976 a 26.02.1977, 04.07.1977 a 17.09.1977, 21.09.1977 a 29.10.1979, 13.11.1979 a 05.05.1980 e 18.06.1985 a 13.05.1986, como industriário, de 08.07.1987 a 04.11.1991 e 22.10.1994 a 28.12.1994, como vigilante, de 20.05.1987 a 13.06.1987, 20.05.1992 a 07.08.1993, 01.09.1993 a 05.04.1994, 01.06.1995 a 12.09.1995, 01.12.1998 a 21.01.2000, 16.03.2002 a 13.05.2002, 22.01.2003 a 09.06.2003, 01.07.2003 a 20.11.2003, 26.04.2004 a 12.12.2004, 11.04.2005 a 17.11.2005, 10.04.2006 a 13.12.2006, 19.12.2006 a 07.03.2007, 13.04.2007 a 07.12.2007, 31.03.2008 a 21.12.2008, 26.03.2009 a 25.12.2010, 28.03.2011 a 19.11.2011, 05.04.2012 a 19.01.2013 e 18.03.2013 até a DER, nas funções de motorista e tratorista, como trabalhador rural nos períodos de 23.04.1974 a 24.01.1976, 09.03.1977 a 16.05.1977, 04.07.1980 a 15.12.1980, 16.03.1981 a 12.06.1985, 15.05.1986 a 14.08.1986, 16.10.1986 a 18.04.1987, 22.06.1987 a 07.07.1987, 04.01.1995 a 22.05.1995, 18.10.1995 a 13.12.1995, 08.04.1996 a 14.10.1996, 25.07.1997 a 15.10.1997 e 16.08.2000 a 09.11.2000, e na função de servente de 02.12.1996 a 09.01.1997 e 05.05.1997 a 03.06.1997, a fim de que seja-lhe concedido o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79, até 05.03.1997 e, após, pelo Decreto n. 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, como a seguir se verifica.

O art. 58 da Lei n. 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei n. 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória n. 1.523/96 (reeditada até a MP n. 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP n. 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei n. 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto n. 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n. 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030, exceto para o agente nocivo ruído por depender de prova técnica.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruído s superior 90 decibéis como prejudicial à saúde. Por tais razões, até ser editado o Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB como agente nocivo à saúde.

Com o advento do Decreto n. 4.882, de 18.11.2003, houve nova redução do nível máximo de ruído s tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível passou a ser de 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruído s de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis, conforme ementa a seguir transcrita:

Conforme acima destacado, está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003.

Assim, deve ser reconhecida a especialidade das atividades exercidas pelo autor, de 20.05.1987 a 13.06.1987 e 01.09.1993 a 05.04.1994, como tratorista e motorista - transporte de cargas (CTPS de fl. 88), com enquadramento pela categoria profissional, conforme Circular nº 8/83 do antigo INPS e código 2.4.2 do Decreto n. 83.080/79.

Também devem ser tidos como especiais, de acordo com o grupo profissional, os períodos de 08.07.1987 a 04.11.1991 e 22.10.1994 a 28.10.1994 (CTPS de fl. 87/88), laborados na condição de vigia, vez que tal função é expressamente prevista no código 2.5.7 do Decreto 53.831/64, do qual se extrai que o legislador a presumiu perigosa. À época, não havia exigência legal de utilização de arma de fogo durante a jornada de trabalho.

Já os períodos de 02.02.1976 a 24.09.1976, 30.09.1976 a 26.02.1977, 04.07.1977 a 17.09.1977, 21.09.1977 a 29.10.1979, 13.11.1979 a 05.05.1980, 18.06.1985 a 13.05.1986, 02.12.1996 a 09.01.1997 e 05.05.1997 a 03.06.1997, exercidos em indústrias e fábricas, devem ser considerados como atividade comum, tendo em vista a ausência de previsão legal das funções de ajudante geral, ajudante de produção, serviços gerais e servente, nos Decretos regulamentadores da matéria.

Outrossim, quanto aos períodos de 23.04.1974 a 24.01.1976, 09.03.1977 a 16.05.1977, 04.07.1980 a 15.12.1980, 16.03.1981 a 12.06.1985, 15.05.1986 a 14.08.1986, 16.10.1986 a 18.04.1987, 22.06.1987 a 07.07.1987, 04.01.1995 a 22.05.1995, 18.10.1995 a 13.12.1995, 08.04.1996 a 14.10.1996, 25.07.1997 a 15.10.1997 e 16.08.2000 a 09.11.2000, em que foi trabalhador rural, também não são considerados especiais, vez que a função de serviços gerais de lavoura, não se encontra prevista como especial na legislação previdenciária, valendo destacar que as peculiaridades (intempéries) da atividade rural não fazem presumir, por si só, a exposição habitual e permanente a agentes nocivos à saúde, a justificar a contagem especial para fins previdenciários.

Em que pese o autor tenha exercido a atividade de motorista no período de 01.06.1995 a 12.09.1995, consoante registro em CTPS (fl. 90), não restou demonstrado que sua função consistia em dirigir ônibus ou caminhão de modo a ensejar o enquadramento de acordo com a categoria profissional.

Os demais períodos exercidos como motorista, quais sejam, de 01.12.1998 a 21.01.2000, 16.03.2002 a 13.05.2002, 22.01.2003 a 09.06.2003, 01.07.2003 a 20.11.2003, 26.04.2004 a 12.12.2004, 11.04.2005 a 17.11.2005, 10.04.2006 a 13.12.2006, 19.12.2006 a 07.03.2007, 13.04.2007 a 07.12.2007, 31.03.2008 a 21.12.2008, 05.04.2012 a 19.01.2013 e 18.03.2013 até a DER, não podem ser considerados especiais, ante a ausência de PPP ou laudo técnico, exigível após 10.12.1997. Já quanto aos períodos de 26.03.2009 a 25.12.2010, 28.03.2011 a 19.11.2011, os PPP's juntados à fl. 193/195 apontam a exposição a ruídos abaixo de 85 decibéis, devendo ser computados como atividade comum, nos termos do Decreto n. 4.882/03.

Sendo assim, computados os períodos ora reconhecidos aos incontroversos (fl.182/189), totaliza o autor 22 anos, 10 meses e 12 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 30 anos, 09 meses e 24 dias até 12.01.2012, data do requerimento administrativo, conforme planilhas anexas, partes integrantes do presente voto, não fazendo jus, portanto, o autor ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, vez que não implementou o pedágio, tampouco a idade mínima para a aquisição da aposentadoria na forma proporcional, nos termos da EC n. 20/98.

Diante do exposto, rejeito a preliminar arguida pelo autor e, no mérito, nego provimento à sua apelação e dou parcial provimento à apelação do INSS para considerar como sendo comum a atividade exercida de 16.10.1986 a 18.04.1987. Mantida sucumbência recíproca.

Determino que, independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, instruído com os devidos documentos da parte autora ELIAS JUSTINO, a fim de serem adotadas as providências cabíveis para que sejam averbados os períodos de atividade especial de 20.05.1987 a 13.06.1987, 08.07.1987 a 04.11.1991, 20.05.1992 a 07.08.1993, 01.09.1993 a 05.04.1994 e 22.10.1994 a 28.12.1994, tendo em vista o "caput" do artigo 497 do CPC.

É o voto.