PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REVISÃO. PERÍODOS NÃO COMPROVADOS. RUÍDO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar arguida pelo autor e, no mérito, dar parcial provimento à sua apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de remessa oficial e apelação de sentença pela qual foi julgado parcialmente procedente o pedido formulado em ação previdenciária para reconhecer a atividade especial exercida no período de 13.10.1997 a 08.02.1999, condenando o INSS a revisar o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição do autor, desde a data da concessão (04.10.2010). Julgou improcedente o pedido de aposentadoria especial. As diferenças em atraso deverão ser corrigidas e acrescidas de juros de mora nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal, aprovado pela Resolução n. 267/2013 do Conselho da Justiça Federal. Não houve condenação em honorários advocatícios, ante a sucumbência recíproca. Sem custas.

Em suas razões de apelo, alega o autor, preliminarmente, cerceamento de defesa por ausência de produção de prova pericial a comprovar o exercício de atividade especial no período de 24.01.2000 a 14.10.2007, vez que as informações contidas no PPP apresentado pela empresa não condizem com a realidade. No mérito, pleiteia sejam considerados especiais todos os períodos elencados na inicial, bem como a conversão de atividade comum em especial, aplicando o fator de conversão de 0,83% dos períodos anteriores a 28.04.1995, a fim de que seu benefício de aposentadoria por tempo de serviço seja convertido em aposentadoria especial.

Com as contrarrazões do INSS, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Da preliminar.

Não há se falar em cerceamento de defesa a ensejar a decretação de nulidade da sentença, uma vez que ao magistrado cabe a condução da instrução probatória, tendo o poder de dispensar a produção de provas que entender desnecessárias para o deslinde da causa. Destaco que a prova pericial judicial possui caráter especial, restando subordinada a requisito específico, qual seja, a impossibilidade de se apreciar o fato litigioso pelos meios ordinatórios de convencimento (art.464 c/c art.472, ambos do C.P.C/2015). No caso em tela, observo que o conjunto probatório acostado aos autos é suficiente para o deslinde da questão.

Do mérito.

Busca o autor, nascido em 30.12.1954, o reconhecimento do exercício de atividade especial nos períodos de 23.08.1993 a 08.02.1999, 29.01.2000 a 14.10.2007 e 15.10.2007 a 09.11.2009, bem como a conversão de atividade comum em especial dos períodos laborados antes de 28.04.1995, a fim de obter o benefício de aposentadoria especial.

De início, cumpre distinguir a aposentadoria especial prevista no art. 57, "caput", da Lei nº 8.213/91, da aposentadoria por tempo de serviço, prevista no art. 52 da Lei nº 8.213/91; a aposentadoria especial pressupõe o exercício de atividade considerada especial pelo tempo de 15, 20 ou 25 anos, e, cumprido esse requisito o segurado tem direito à aposentadoria com valor equivalente a 100% do salário-de-benefício (§ 1º do art. 57), não estando submetido à inovação legislativa da E.C. nº 20/98, ou seja, inexiste pedágio ou exigência de idade mínima, assim como não se submete ao fator previdenciário, conforme art. 29, II, da Lei nº 8.213/91. Diferentemente, na aposentadoria por tempo de serviço há tanto o exercício de atividade especial como o exercício de atividade comum, sendo que o período de atividade especial sofre a conversão em atividade comum aumentando assim o tempo de serviço do trabalhador, e, conforme a data em que o segurado preenche os requisitos, deverá se submeter às regras da E.C. nº 20/98.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79, até 05.03.1997 e, após, pelo Decreto n. 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, como a seguir se verifica.

O art. 58 da Lei n. 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei n. 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória n. 1.523/96 (reeditada até a MP n. 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP n. 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei n. 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto n. 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n. 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030, exceto para o agente nocivo ruído por depender de prova técnica.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruído s superior 90 decibéis como prejudicial à saúde. Por tais razões, até ser editado o Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB como agente nocivo à saúde.

Com o advento do Decreto n. 4.882, de 18.11.2003, houve nova redução do nível máximo de ruído s tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível passou a ser de 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruído s de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis, conforme ementa a seguir transcrita:

Conforme acima destacado, está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003.

Saliente-se que o fato de o laudo técnico/PPP ter sido elaborado posteriormente à prestação do serviço, não afasta a validade de suas conclusões, vez que tal requisito não está previsto em lei, mormente que a responsabilidade por sua expedição é do empregador, não podendo o empregado arcar com o ônus de eventual desídia daquele e, ademais, a evolução tecnológica propicia condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços.

Assim, deve ser reconhecida a especialidade da atividade exercida pelo autor, de 23.08.1993 a 05.03.1997, como pedreiro, no Instituto de Ensino Superior, tendo em vista que o PPP de fl. 85 aponta a exposição a ruído de 87 decibéis, superior ao limite de tolerância previsto no Decreto n. 53.831/64. Já quanto ao período posterior, de 06.03.1997 a 08.02.1999, deve ser computado como atividade comum, pois a pressão sonora de 87 decibéis é inferior à prevista no Decreto n. 2.172/97, em conformidade com os termos acima explicitados, não podendo ser enquadrado em razão do contato com argamassa, cimento e cal por ausência de previsão legal, pois o código 2.3.3 do Decreto 53.831/64 considerava perigosas apenas as atividades desenvolvidas por trabalhadores ocupados na construção civil de "edifícios, pontes e barragens", além do que tal exposição apenas justificaria a contagem especial para fins previdenciários quando decorrente da produção/extração industrial de cimento e sílica, ou na construção de túneis em grandes obras de construção civil, a teor do código 1.2.12 do Decreto 83.080/79, situação que não se afigura nos autos. Ademais, após 10.12.1997, com o advento da Lei 9.528/97, assume relevância a quantificação, por laudo técnico ou Perfil Profissiográfico Previdenciário, dos agentes químicos no ambiente de trabalho para fins de verificar a efetiva exposição a agentes nocivos, dado não informado no PPP apresentado.

Os períodos de 29.01.2000 a 14.10.2007 e 15.10.2007 a 09.11.2009, em que o autor trabalhou como assistente de manutenção, na Fundação Salvador Arena, também devem ser tidos como comuns, porquanto o PPP de fl. 86/87 atesta a existência de ruídos de 79 e 83,2 decibéis, respectivamente, níveis inferiores ao estabelecido no Decreto n. 4.882/03.

Quanto ao pedido de conversão de atividade comum em especial, a regra inserida no art. 57, §3º, da Lei n. 8.213/91, em sua redação original, permitia a soma do tempo de serviço de maneira alternada em atividade comum e especial, ou seja, era possível a conversão do tempo de especial para comum e vice-versa. Dispunha o referido preceito legal:

Por sua vez, os Decretos 357 de 07.12.1991 e 611 de 21.07.1992, que trataram sobre o regulamento da Previdência Social, explicitaram no art. 64 a possibilidade da conversão de tempo comum em especial, inclusive com a respectiva tabela de conversão (redutor de 0,71 para o homem). Posteriormente, com o advento da Lei n. 9.032/95, foi introduzido o §5º, que mencionava apenas a conversão do tempo especial para comum e não alternadamente.

Todavia, em recente julgado, em 26.11.2014, DJe de 02.02.2015, submetido à sistemática de Recurso Especial Repetitivo, REsp.1310034/PR, o Colendo Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento pela inaplicabilidade da regra que permitia a conversão de atividade comum em especial a todos os benefícios requeridos após a vigência da Lei 9.032/95, conforme ementa a seguir transcrita:

Dessa forma, tendo em vista que, no caso dos autos, o requerimento administrativo é posterior ao advento da Lei 9.032/95, que deu nova redação ao art.57, §5º da Lei 8.213/91, inaplicável a conversão de atividade comum em especial nos períodos de atividade comum reclamados pelo autor, para fins de compor a base de aposentadoria especial.

Sendo assim, computados o período ora reconhecido aos incontroversos (fl.186/190), totaliza o autor 23 anos, 08 meses e 09 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 34 anos, 09 meses e 05 dias até 04.10.2010, data do requerimento administrativo, conforme planilha anexa, parte integrante.

Destarte, faz jus o autor à aposentadoria proporcional por tempo de serviço, com valor calculado na forma prevista no art. 29, I, da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99, uma vez que cumpriu os requisitos necessários à aposentação após o advento do aludido diploma legal e da E.C. nº 20/98.

O termo inicial da revisão do benefício deve retroagir à data da concessão (04.10.2010 - fl. 51), conforme firme entendimento jurisprudencial nesse sentido.

Não há incidência de prescrição quinquenal, tendo em vista que o ajuizamento da ação ocorreu em 28.08.2013.

Os juros de mora e a correção monetária na forma da legislação de regência.

Mantida a sucumbência recíproca.

Diante do exposto, rejeito a preliminar arguida pelo autor e, no mérito, dou parcial provimento à sua apelação e à remessa oficial para julgar parcialmente procedente o pedido, a fim de considerar especial o período de 23.08.1993 a 05.03.1997, condenando o INSS a revisar seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, a partir da data da concessão (04.10.2010), considerado o tempo de serviço de 34 anos, 09 meses e 05 dias. Julgo improcedente o pedido de aposentadoria especial. As diferenças em atraso serão calculadas em liquidação de sentença.

Determino que, independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, instruído com os devidos documentos da parte autora CARLOS LUIZ AZEVEDO DOS SANTOS, a fim de serem adotadas as providências cabíveis para que seja revisado o benefício de APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO, com data de início - DIB em 04.10.2010, e renda mensal inicial - RMI a ser calculada pelo INSS, tendo em vista o "caput" do artigo 497 do CPC.

É o voto.