PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. COISA JULGADA PARCIAL. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. EXTINÇÃO PARCIAL DO FEITO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. APOSENTADORIA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, extinguir parcialmente o feito, sem resolução do mérito, e dar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de apelação de sentença que julgou improcedente o pedido formulado em ação previdenciária, sob o fundamento de que o autor não logrou êxito em comprovar o exercício de atividade sob condições especiais. Não houve condenação ao pagamento das verbas de sucumbência, em razão de o autor ser beneficiário da justiça gratuita.

Em sua apelação, busca a parte a autora a reforma da sentença alegando, em síntese, que a especialidade do período de 01.08.1980 a 05.03.1997 já foi reconhecida em ação judicial transitada em julgado e que faz jus ao cômputo dos períodos anotados em CTPS não constantes do CNIS, a fim de que lhe seja concedido o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

Sem a apresentação de contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 15.05.1954, o reconhecimento da especialidade do período de 01.08.1980 a 05.03.1997, bem como sejam computados os períodos anotados em CTPS, mas que não constam do CNIS. Consequentemente, requer a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com termo inicial na data do requerimento administrativo formulado em 23.10.2013.

Verifica-se que em 28.06.2006 o autor distribuiu ação perante o Juizado Especial Federal (Processo nº 002670-73.2006.4.03.6307 - fls. 16/19), cujo resultado foi o reconhecimento de atividade especial referente ao período de 29.04.1995 a 05.03.1997, conforme sentença e acórdão da turma recursal às fls. 23/30.

Para a ocorrência de litispendência ou coisa julgada faz-se indispensável a tríplice identidade entre os elementos da ação. Assim, necessários que sejam idênticos, nas duas ações, o pedido, a causa de pedir e as partes.

No caso dos autos, percebe-se que se trata de reprodução, ainda que parcial, de demanda já ajuizada anteriormente, havendo plena coincidência de pedidos referentes ao reconhecimento do exercício de atividade especial no período de 29.04.1995 a 05.03.1997, com o mesmo suporte fático e jurídico, ambos propostos pela mesma parte.

Dessa forma, tenho como comprovada a ocorrência da coisa julgada, ainda que parcial, pois a especialidade do período supracitado restou incontroversa, devendo o feito, ser extinto, sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, V, do Novo Código de Processo Civil, apenas no que se refere a tal interregno.

No entanto, em que pese à existência de coisa julgada parcial, ainda subsiste interesse de agir no tocante ao reconhecimento de atividade especial no período de 01.08.1980 a 28.04.1995, pois, diferentemente do alegado pela parte autora, não consta dos autos documentos que indiquem que o referido intervalo foi considerado especial de forma definitiva pelo INSS na esfera administrativa.

Da análise da cópia da CTPS (fls. 86/125) do autor, verifica-se que todos os períodos nela anotados constam do CNIS, conforme extrato anexo, de modo que, relativamente a esse pedido, o autor é carecedor da ação, ante a ausência de interesse de agir.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79, até 05.03.1997 e, após, pelo Decreto n. 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, como a seguir se verifica.

O art. 58 da Lei n. 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei n. 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória n. 1.523/96 (reeditada até a MP n. 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP n. 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei n. 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto n. 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n. 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS, exceto para o agente nocivo ruído por depender de aferição técnica.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigoraram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior 90 decibéis como prejudicial à saúde. Por tais razões, até ser editado o Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB como agente nocivo à saúde.

Em regra, o trabalho rural não é considerado especial, vez que a exposição a poeiras, sol e intempéries não justifica a contagem especial para fins previdenciários, contudo, tratando-se de atividade em agropecuária, cuja contagem especial está prevista no código 2.2.1 do Decreto 53.831/64, presunção de prejudicialidade que vige até 10.12.1997, advento da Lei 9.528/97, e aqueles trabalhadores ocupados na lavoura canavieira, em que o corte da cana-de-açúcar é efetuado de forma manual, com alto grau de produtividade, utilização de defensivos agrícolas, e com exposição à fuligem, é devida a contagem especial.

Portanto, deve ser reconhecida a especialidade do período de 01.08.1980 a 28.04.1995, no qual o autor laborou como cortador de cana-de-açúcar, conforme formulário DSS-8030 de fls. 59.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

No entanto, deve ser desconsiderada a informação de utilização do EPI quanto ao reconhecimento de atividade especial dos períodos até a véspera da publicação da Lei 9.732/98 (13.12.1998), conforme o Enunciado nº 21, da Resolução nº 01 de 11.11.1999 e Instrução Normativa do INSS n.07/2000.

Somado o período de atividade especial objeto da presente ação aos demais, o autor totaliza 28 anos, 02 meses e 34 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 35 anos, 01 mês e 03 dias de tempo de serviço até 23.10.2013, data do requerimento administrativo, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Insta ressaltar que o art. 201, §7º, inciso I, da Constituição da República de 1988, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, garante o direito à aposentadoria integral, independentemente de idade mínima, àquele que completou 35 anos de tempo de serviço.

Dessa forma, o autor faz jus à aposentadoria integral por tempo de contribuição, calculado nos termos do art.29, I, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99, tendo em vista que cumpriu os requisitos necessários à jubilação após o advento da E.C. nº20/98 e Lei 9.876/99.

Fixo o termo inicial do benefício na data requerimento administrativo (23.10.2013 - fl. 163), conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido. Tendo em vista que o ajuizamento da ação se deu em 17.01.2014 (fl. 02), não há prestações atingidas pela prescrição quinquenal.

Os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados de acordo com a lei de regência.

Fixo os honorários advocatícios em 15% (quinze por cento) sobre o valor das prestações vencidas até a data do presente julgamento, uma vez que o Juízo a quo julgou improcedente o pedido, nos termos da Súmula 111 do STJ e de acordo com o entendimento firmado por esta 10ª Turma.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), devendo reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, julgo extinto em parte o feito, sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, V e VI, do CPC/2015, no que tange ao reconhecimento do exercício de atividade especial no período de 29.04.1995 a 05.03.1997, bem como ao pedido de averbação de períodos anotados em CTPS. Dou provimento à apelação do autor para julgar procedente o pedido, a fim de reconhecer a especialidade do período de 01.08.1980 a 28.04.1995, totalizando 28 anos, 02 meses e 24 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 35 anos, 01 mês e 03 dias de tempo de serviço até 23.10.2013. Consequentemente, condeno o réu a conceder ao autor o benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição, desde a data do requerimento administrativo formulado em 23.10.2013, calculado nos termos do art.29, I, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99. Honorários advocatícios fixados em 15% sobre os valores das parcelas vencidas até a data do presente julgamento. As prestações em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença serão resolvidas em liquidação de sentença.

Independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, instruído com os devidos documentos da parte autora CLEMENTE PEREIRA DE SOUZA, a fim de serem adotadas as providências cabíveis para que seja implantado o benefício de APOSENTADORIA INTEGRAL POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO, com data de início - DIB em 23.10.2013, com valor a ser calculado pelo INSS, tendo em vista o "caput" do artigo 497 do Novo CPC.

É como voto.