PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. COISA JULGDA. NÃO OCORRÊNCIA. EXIGÊNCIA DE PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. AFASTADA. CONTESTAÇÃO DE MÉRITO. PEDIDO DE DES...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer do agravo retido (fl. 131 dos autos em apenso), rejeitar as preliminares e negar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Trata-se de demanda previdenciária com pedido de tutela antecipada ajuizada por José Wilson Amorim, objetivando o cancelamento do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 145.234.620-5/42), requerida na via administrativa em 11/12/2001 e implantada por ordem judicial em 09/10/2007.

A r. sentença de fls. 148/149 julgou procedente o pedido inicial para determinar o cancelamento definitivo do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição nº 145.234.620-5/42, nos termos do art. 181-B. parágrafo único, do Decreto 3.048/99, além de honorários advocatícios fixados em R$ 700,00. Confirmou a tutela antecipada concedida.

A r. sentença não foi submetida ao reexame necessário.

O INSS recorreu alegando decadência do direito de pedir o cancelamento do ato de concessão do benefício, uma vez que esgotado o prazo de 30 para o exercício do direito; requer, ainda, a extinção do feito sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, VI, do CPC, sob o fundamento de que a parte autora carece de interesse de agir, porquanto somente após o requerimento do benefício no âmbito administrativo, com a pretensão resistida, é que surge o interesse de provocar o Judiciário; alega também violação a coisa julgada, uma vez que a ação que condenou o INSS ao pagamento do benefício já operou o trânsito em julgado. Por fim, alega ofensa a ato jurídico perfeito. No mérito, sustenta, em síntese, que o pedido deve ser julgado improcedente, uma vez que foi formulado após o prazo previsto no parágrafo único, do art. 181-B do Decreto 3.048/99, o qual estipulava o prazo de 30 dias para que o segurado pudesse desistir do pedido de aposentadoria. Prequestiona a matéria. Subsidiariamente, requer seja declarado que a desistência da aposentadoria torna sem efeito o comando da sentença que determinou a contagem do tempo de serviço especial (17/01/1972 a 29/12/1978 e de 16/09/1991 a 31/10/1998), requer, ainda, a incidência dos juros de mora e da correção monetária, nos termos da Lei 11.960/09.

Com as contrarrazões, os autos foram remetidos a este Tribunal.

Agravo retido nos autos em apenso.

É o relatório.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Trata-se de recurso interposto pelo INSS contra sentença que julgou procedente o pedido de desistência de aposentadoria requerida na via administrativa em 11/12/2001 e concedida por ordem judicial, em 21/09/2007, com vigência em 09/10/2007, para o fim de tornar sem efeito a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 142.234.620-5/42).

Com efeito, não há falar em coisa julgada, uma vez que os documentos (fls. 57/64) indicam que o objeto da demanda (2003.61.14.000582-3) é o reconhecimento e a conversão de tempo especial em comum e a concessão de benefício. Nesta demanda, a parte autora objetiva apenas a desistência do benefício, o que configuraria uma nova causa de pedir e um novo pedido de concessão de benefício por incapacidade, de modo que não restou configurada a existência da tríplice identidade prevista no artigo 301, § 2º, do Código de Processo Civil, qual seja, a repetição da mesma ação entre as mesmas partes, contendo idêntica causa de pedir e o mesmo pedido da demanda anterior, não havendo falar em coisa julgada.

Rejeito também a alegação de carência de ação por falta de interesse de agir, uma vez que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 631240/MG, Relator Min. ROBERTO BARROSO, na sessão plenária realizada em 03/09/2014, publicação DJe-220 DIVULG 07-11-2014 PUBLIC 10-11-2014, em sede de repercussão geral, por maioria de votos, adotou o entendimento segundo o qual a exigência de prévio requerimento administrativo de benefício previdenciário, perante o INSS, não fere a garantia de livre acesso ao Poder Judiciário, previsto no artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal de 1988. Contudo, ressalvou a hipótese de a autarquia já haver apresentado nos autos, sua contestação de mérito, em que estará caracterizado o interesse em agir pela resistência à pretensão.

Portanto, no caso dos autos, não há falar em exigência de prévio requerimento administrativo do pedido de desistência do benefício, uma vez que o INSS já apresentou contestação de mérito, alegando que a parte autora não tem direito ao pedido de desistência do benefício, ficando afastada a extinção do processo sem resolução do mérito, ante a falta de interesse de agir da parte autora.

O INSS alega, ainda, decadência do direito de pedir a desistência do benefício, e ofensa a ato jurídico perfeito, uma vez que a aposentadoria foi concedida, em 2007, e o pedido de desistência foi formulado somente, em 08/08/2011, após o prazo previsto no parágrafo único, do art. 181-B do Decreto 3.048/99, o qual estipulava o prazo de 30 dias para que o segurado pudesse desistir do pedido de aposentadoria.

Não assiste razão ao INSS.

Anoto que não se trata de pedido de renúncia de aposentadoria já concedida e usufruída (desaposentação), mas sim de desistência de pedido de benefício que ainda não foi gozado pelo segurado.

Por sua vez, o Decreto 3.048/99 no artigo 181-B prevê a possibilidade de arquivamento do pedido de aposentadoria, cuja redação vigente na época da concessão do benefício (09/10/2007) assim previa:

No caso dos autos, conforme mencionado na sentença, não houve o saque do benefício, ou levantamento dos depósitos do FGTS ou do PIS (fls. 74/89), o que permite a desistência da aposentadoria, ainda que o pedido de desistência não tenha sido formulado dentro do prazo de 30 (trinta) dias previsto no referido Decreto, não havendo que se falar em decadência do direito.

Sendo assim, como a parte autora ainda não obteve nenhuma vantagem econômica da Autarquia Previdenciária, não há óbice para que seja formalizada a desistência do benefício (NB 123.165.099-8/42), formulado em 12/11/2001, até porque se trata de um direito patrimonial disponível, além de a situação do benefício encontra-se cessado por decisão administrativa, desde 07/07/2008.

Observo, ainda, que a parte autora está requerendo a desistência do benefício e não de seu tempo de serviço e contributivo, o qual se mantem incólume, inclusive o período especial reconhecido judicialmente (31 anos, 8 meses e 15 dias - fls. 58/64 e 73).

Por fim, o comando da sentença foi meramente declaratório, não havendo incidência de juros ou correção monetária.

Não conheço do agravo retido interposto pelo INSS (fl. 131 dos autos em apenso), uma vez que sua apreciação não foi requerida expressamente, a teor do que preleciona o artigo 523, § 1º, do Código de Processo Civil.

Ante o exposto, NÃO CONHECO DO AGRAVO RETIDO (FL. 131) DOS AUTOS EM APENSO, REJEITO AS PRELIMINARES E NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS.

É o voto.