CONCESSÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. AGENTES BIOLÓGICOS. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL...

V O T O

O recurso atende aos pressupostos de admissibilidade e merece ser conhecido.

A remessa oficial não deve ser conhecida, por ter sido proferida a sentença na vigência do atual Código de Processo Civil, cujo artigo 496, § 3º, I, afasta a exigência do duplo grau de jurisdição quando a condenação ou o proveito econômico for inferior a 1.000 (mil) salários mínimos.  

No caso, à evidência, esse montante não é alcançado, devendo a certeza matemática prevalecer sobre o teor da Súmula n. 490 do Superior Tribunal de Justiça.

Desse modo, rejeito a matéria preliminar.

Assim, adstrito ao princípio que norteia o recurso de apelação (tantum devolutum quantum appellatum), procedo ao julgamento das questões ventiladas na peça recursal.

Da atividade especial

Consoante assente jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), a caracterização e a comprovação do tempo de atividade exercida sob condições especiais é disciplinada pela lei em vigor à época da prestação laboral.

Ademais, as regras para possível conversão entre tempos de serviço especial e comum é determinada pela legislação vigente na data do preenchimento dos requisitos exigidos à concessão do benefício, independentemente da época de efetivo exercício da atividade.

Nesse sentido, destaco teses fixadas pelo STJ em precedentes vinculantes:

Tema Repetitivo 422: Permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/1991.

Tema Repetitivo 546: A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço.

Efetivamente, até a data da promulgação da Emenda Constitucional (EC) n. 103/2019 remanesceu na legislação previdenciária a possibilidade de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum, consoante fatores de conversão indicados no artigo 70 do Decreto n. 3.048/1999 (Regulamento da Previdência Social), com a redação dada pelo Decreto n. 4.827/2003.

Entretanto, desde a entrada em vigor dessa Emenda (13/11/2019) está vedada a conversão de tempo especial em comum, consoante regra inserta em seu artigo 25, § 2º:

“Será reconhecida a conversão de tempo especial em comum, na forma prevista na Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, ao segurado do Regime Geral de Previdência Social que comprovar tempo de efetivo exercício de atividade sujeita a condições especiais que efetivamente prejudiquem a saúde, cumprido até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, vedada a conversão para o tempo cumprido após esta data.”

De fato, a vedação refere-se tão-somente à conversão de tempo e não há impedimento ao reconhecimento de atividade exercida sob condições especiais depois da vigência da EC n. 103/2019, sobretudo por remanescer a possibilidade de obtenção de aposentadoria especial nos termos do seu artigo 19, § 1º, I.

Assim, retomando a questão acerca da caracterização e da comprovação da atividade exercida em condições especiais, tem-se a seguinte evolução normativa:

a) para o período até 28/4/1995, quando vigente a Lei n. 3.807/1960 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n. 8.213/1991, em sua redação original (artigos 57 e 58), é possível o reconhecimento da especialidade do trabalho se houver o enquadramento da categoria profissional nos Decretos n. 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte) e 83.080/1979 (Anexo II), ou na legislação especial, ou se demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor, casos em que sempre se exigiu a aferição mediante perícia técnica);

b) para o período de 29/4/1995 (data de extinção do enquadramento por categoria profissional) até 5/3/1997 (quando vigentes as alterações introduzidas pela Lei n. 9.032/1995 no artigo 57 da Lei n. 8.213/1991), faz-se necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente a apresentação de formulário-padrão preenchido pelo empregador (SB40 ou DSS8030), sem a exigência de embasamento em laudo técnico, salvo ruído e calor;

c) desde 6/3/1997, data da entrada em vigor do Decreto n. 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da Lei n. 8.213/1991 (Lei de Benefícios) pela Medida Provisória n. 1.523/1996 (convertida na Lei n. 9.528/1997): passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos pela apresentação de formulário-padrão, fundado em laudo técnico, ou mediante perícia técnica;

d) após 1º/1/2004, conforme estabelecido na Instrução Normativa INSS/DC n. 99/2003, artigo 148, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pelo artigo 58, § 4º, da Lei n. 9.528/1997, passou a ser indispensável para a análise da atividade especial requerida. Esse documento substituiu os antigos formulários (SB-40, DSS-8030 ou DIRBEN-8030) e, desde que regularmente preenchido, inclusive com a indicação dos profissionais legalmente habilitados (engenheiro ou médico de segurança do trabalho), responsáveis pelos registros ambientais, exime o segurado da apresentação do laudo técnico em juízo.

A propósito, a lei não exige a contemporaneidade desses documentos (laudo técnico e PPP). É certo, ainda, que em razão dos muitos avanços tecnológicos e da fiscalização trabalhista, as circunstâncias agressivas em que o labor era prestado tendem a atenuar-se no decorrer do tempo.

Do agente nocivo ruído

Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, são consideradas insalubres as atividades que expõem o segurado aos seguintes níveis de pressão sonora, consoante previsão dos decretos regulamentadores:

(i) até 5/3/1997 – ruído superior a 80 decibéis (Anexo do Decreto n. 53.831/1964);

(ii) de 6/3/1997 a 18/11/2003 - ruído superior a 90 decibéis (Anexo IV dos Decretos n. 2.172/1997 e 3.048/1999, na redação original);

(iii) desde 19/11/2003 - ruído superior a 85 decibéis (Anexo IV do Decreto n. 3.048/1999, com a alteração introduzida pelo Decreto n. 4.882/2003).

Quanto a esse aspecto, o STJ, em sede de recurso repetitivo (Tema 694), consolidou entendimento acerca da inviabilidade da aplicação retroativa do decreto que reduziu o limite de ruído no ambiente de trabalho (de 90 para 85 dB) para configuração do tempo de serviço especial (REsp Repetitivo n. 1.398.260).

No mais, possível utilização de metodologia diversa não desnatura a especialidade do período, uma vez constatada a exposição a ruído superior ao limite considerado salubre e comprovado por meio de PPP ou laudo técnico, consoante jurisprudência desta Corte (Ap – Apelação Cível - 2306086 0015578-27.2018.4.03.9999, Desembargadora Federal Inês Virgínia – 7ª Turma, e-DJF3 Judicial 1 Data: 7/12/2018; Ap – Apelação Cível - 3652270007103-66.2015.4.03.6126, Desembargador Federal Baptista Pereira – 10ª Turma, e-DJF3 Judicial 1 Data: 19/7/2017).

Do Equipamento de Proteção Individual - EPI

Com a edição da Medida Provisória n. 1.729/1998 (convertida na Lei n. 9.732/1998), foi inserida na legislação previdenciária a exigência de informação, no laudo técnico de condições ambientais do trabalho, quanto à utilização do Equipamento de Proteção Individual (EPI).

Desde então, com amparo na informação sobre a eficácia do EPI, a autarquia deixou de promover o enquadramento especial das atividades desenvolvidas posteriormente a 3/12/1998.

Entretanto, o Supremo Tribunal Federal (STF), ao apreciar o ARE n. 664.335, em regime de repercussão geral, fixou as seguintes teses sobre a questão: (i) se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo ao enquadramento especial; (ii) havendo, no caso concreto, divergência ou dúvida sobre a real eficácia do EPI para descaracterizar completamente a nocividade, deve-se optar pelo reconhecimento da especialidade; (iii) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites de tolerância, a utilização do EPI não afasta a nocividade do agente.

Quanto a esses aspectos, sublinhe-se o fato de que o campo "EPI Eficaz (S/N)" constante no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) é preenchido pelo empregador considerando-se, tão somente, se houve ou não atenuação dos fatores de risco, consoante determinam as respectivas instruções de preenchimento previstas nas normas regulamentares. Vale dizer: essa informação não se refere à real eficácia do EPI para descaracterizar a nocividade do agente.

Da fonte de custeio

Questões afetas ao recolhimento de contribuições específicas para o custeio da aposentadoria especial, não devem, em tese, influir no reconhecimento da atividade exercida sob condições especiais pelo segurado empregado, à vista dos princípios da solidariedade e da automaticidade (artigo 30, I, da Lei n. 8.212/1991), aplicáveis neste enfoque.

Pelos mesmos motivos, não cabe cogitar de violação à regra inscrita no artigo 195, § 5º, da Constituição Federal de 1988 (CF/1988).

A propósito, segundo jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), os benefícios criados diretamente pela própria Constituição, como é o caso do benefício em debate, não se submetem ao comando dessa norma, cuja regra dirige-se à legislação ordinária posterior que venha a criar novo benefício ou a majorar e estender benefício já existente.

Nesse sentido: ADI n. 352-6, Plenário, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgada em 30.10.1997; RE n. 220.742-6, Segunda Turma, Rel. Ministro Néri da Silveira, julgado em 03.03.1998; AI n. 614.268 AgR, Primeira Turma, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 20.11.2007.

Do caso concreto

De início, cumpre ressaltar que o autor trabalhou como "cirurgião-dentista", na qualidade de contribuinte individual e como empregado com registro em Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS). Também indica ter trabalhado como "professor" .

Oportuno referir que já houve enquadramento administrativo efetuado pelo INSS dos períodos de 1º/3/1990 a 31/5/1990, de 1º/7/1990 a 30/9/1990, de 1º/12/1990 a 31/1/1991, de 1º/3/1991 a 31/10/1991, de 1º/12/1991 a 31/1/1992, de 1º/6/1992 a 31/7/1992, de 1º/4/1994 a 30/4/1994, de 1º/6/1994 a 31/12/1994 e de 1º/2/1994 a 28/4/1995, restando, portanto, incontroversos (conforme fl. 421 do pdf).

Assim, com relação ao pedido de enquadramento dos intervalos de 23/3/1990 a 31/5/1990, de 1º/7/1990 a 30/9/1990, de 1º/12/1990 a 31/1/1991, de 1º/3/1991 a 31/10/1991, de 1º/12/1991 a 31/1/1992, de 1º/6/1992 a 31/7/1992, de 1º/4/1994 a 30/4/1994, de 1º/6/1994 a 31/12/1994 e de 1º/2/1994 a 28/4/1995, extingo o processo, sem resolução de mérito, nos termos do artigo 485, VI e § 3º, do CPC.

Examinados os autos, verifica-se que é possível o enquadramento, como especial, dos interstícios de 29/4/1995 a 31/7/1995, de 1º/10/1995 a 31/10/1995, de 1º/1/1996 a 31/10/1997, de 1º/12/1997 a 30/11/1999, de 1º/12/1999 a 30/4/2007, de 1º/7/2007 a 30/4/2008, de 1º/3/2009 a 30/4/2010, de 1º/6/2010 a 30/9/2010, de 1º/11/2010 a 30/11/2010, de 1º/1/2011 a 31/8/2011, de 1º/10/2011 a 30/6/2012, de 1º/8/2012 a 31/8/2014 e de 1º/10/2014 a 4/10/2017 (DER), pois depreende-se dos dados do Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS), do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) e do laudo técnico (ID 163470531, p. 23/37), o exercício da atividade de "cirurgião dentista" (na condição de segurado autônomo/contribuinte individual) e a exposição habitual e permanente a agentes biológicos infectocontagiosos, fato que possibilita o reconhecimento da especialidade nos termos dos códigos 1.3.2 do anexo do Decreto n. 53.831/1964, 1.3.4 do anexo do Decreto n. 83.080/1979 e 3.0.1 dos anexos dos Decretos n. 2.172/1997 e 3.048/1999.

Quanto a esse aspecto, sublinhe-se o fato de que, analisados os dados do CNIS, apenas os lapsos supracitados podem ser considerados como especiais, por não constar contribuições previdenciárias na qualidade de segurado autônomo/contribuinte individual para todo o intervalo constante no PPP (de 29/4/1995 a 4/10/2017).

Sobre a falta de indicação de responsável técnico pelos levantamentos ambientais para todo o período indicado no PPP, essa circunstância não tem o condão de afastar a insalubridade para períodos pretéritos, pois esse documento identifica as condições ambientais de trabalho, registra os agentes nocivos e conclui sobre a prejudicialidade à saúde ou à integridade física do requerente.

É certo, ainda, que em razão dos muitos avanços tecnológicos e da intensa fiscalização trabalhista, as circunstâncias em que o labor era prestado não se agravariam com o decorrer do tempo.

Diante das circunstâncias da prestação laboral descritas, conclui-se que, na hipótese, o EPI não é realmente capaz de neutralizar a nocividade dos agentes.

Efetivamente, não há impedimento ao reconhecimento da natureza agressiva da atividade desenvolvida no período regularmente contribuído como segurado autônomo, desde que comprovada a efetiva submissão a agentes degradantes, como ocorrido neste caso.

É o que se colhe textualmente do enunciado da Súmula 62 da Turma Nacional de Uniformização (TNU):

"O segurado contribuinte individual pode obter reconhecimento de atividade especial para fins previdenciários, desde que consiga comprovar exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física."

Também não cabe cogitar de prévia fonte de custeio para financiamento da aposentadoria especial ao contribuinte individual, uma vez que o reconhecimento do direito não configura instituição de benefício novo, incidindo, ademais, o princípio da solidariedade, aceitável neste enfoque.

De igual modo, não se sustenta o argumento de que contribuição específica, feita pelo empregador em razão da submissão dos empregados a condições especiais de trabalho (art. 22, II, da Lei n. 8.213/1991), não pode também financiar a aposentadoria especial dos segurados individuais, pois o sistema contributivo, adotado no Regime Geral de Previdência Social (RGPS), tem como pressuposto a repartição de receitas de fundo único que arrecada e financia os benefícios (princípio da solidariedade).

Esse é o entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça:

“PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL AO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. POSSIBILIDADE. RESTRIÇÃO DO ART. 64 DO DECRETO N. 3.048/1999. ILEGALIDADE. CUSTEIO. ATENDIMENTO. PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE. 1. Segundo a jurisprudência desta Corte, o segurado contribuinte individual faz jus ao reconhecimento de tempo de serviço prestado em condições especiais, desde que comprove o exercício das atividades prejudiciais à saúde ou à integridade física. 2. A limitação de aposentadoria especial imposta pelo art. 64 do Decreto n. 3.048/1999 somente aos segurados empregado, trabalhador avulso e contribuinte individual cooperado excede sua finalidade regulamentar. 3. Comprovada a sujeição da segurada contribuinte individual ao exercício da profissão em condições especiais à saúde, não há falar em óbice à concessão de sua aposentadoria especial por ausência de custeio específico diante do recolhimento de sua contribuição de forma diferenciada (20%), nos termos do art. 21 da Lei n. 8.212/1991, e também do financiamento advindo da contribuição das empresas, previsto no art. 57, § 6º, da Lei n. 8.213/1991, em conformidade com o princípio da solidariedade, que rege a Previdência Social. 4. Agravo interno desprovido.” (AIRESP - AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - 1517362 2015.00.40844-5, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe: 12/5/2017)

“PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. SEGURADO INDIVIDUAL. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO EM CONDIÇÕES PREJUDICIAIS À SAÚDE OU INTEGRIDADE FÍSICA. POSSIBILIDADE. 1. O art. 57 da Lei n. 8.213/91, que regula a aposentadoria especial, não faz distinção entre os segurados, abrangendo também o segurado individual (antigo autônomo), estabelecendo como requisito para a concessão do benefício o exercício de atividade sujeita a condições que prejudiquem a saúde ou a integridade física do trabalhador. 2. Segundo jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, os benefícios criados diretamente pela própria Constituição, como é o caso da aposentadoria especial (art. 201, § 1º, CF/88), não se submetem ao comando do art. 195, § 5º, da CF/88, que veda a criação, majoração ou extensão de benefício sem a correspondente fonte de custeio. Precedente: RE 151.106 AgR, Relator: Min. CELSO DE MELLO, Primeira Turma, julgado em 28/09/1993, DJ 26-11-1993 PP-25516 EMENT VOL-01727-04 PP-00722. 3. O segurado individual faz jus ao reconhecimento de tempo de serviço prestado em condições especiais, desde que seja capaz de comprovar o exercício de atividades consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física, nos moldes previstos à época em realizado o serviço - até a vigência da Lei n. 9.032/95 por enquadramento nos Decretos 53.831/1964 e 83.080/1979 e, a partir da inovação legislativa, com a comprovação de que a exposição aos agentes insalubres se deu de forma habitual e permanente. 4. Recurso especial a que se nega provimento.” (REsp 1473155/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/10/2015, DJe: 03/11/2015)

Dessa forma, não há óbice para o enquadramento da atividade especial do segurado contribuinte individual (autônomo).

É relevante destacar, ainda, o fato de que o reconhecimento da especialidade em relação a somente um agente nocivo já é suficiente para a sua caracterização.

Por fim, cumpre esclarecer que não prospera a contagem diferenciada em relação aos períodos em que o autor trabalhou como "cirurgião-dentista" e "professor", com registro em Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS), em virtude da ausência de elementos de convicção aptos a demonstrar a sujeição a agentes nocivos no exercício dessas atividades, sobretudo o PPP regularmente emitido pelos empregadores.

Destarte, apenas os períodos de 29/4/1995 a 31/7/1995, de 1º/10/1995 a 31/10/1995, de 1º/1/1996 a 31/10/1997, de 1º/12/1997 a 30/11/1999, de 1º/12/1999 a 30/4/2007, de 1º/7/2007 a 30/4/2008, de 1º/3/2009 a 30/4/2010, de 1º/6/2010 a 30/9/2010, de 1º/11/2010 a 30/11/2010, de 1º/1/2011 a 31/8/2011, de 1º/10/2011 a 30/6/2012, de 1º/8/2012 a 31/8/2014 e de 1º/10/2014 a 4/10/2017 devem ser reconhecidos como especiais.

Nessas circunstâncias, a parte autora não conta 25 (vinte e cinco) anos de trabalho em atividade especial e, desse modo, não faz jus ao benefício de aposentadoria especial, nos termos do artigo 57 e parágrafos da Lei n. 8.213/1991.

Dessa forma, passo à análise do pedido sucessivo.

Desse modo, o autor faz jus à aposentadoria por tempo de contribuição integral, desde a data do requerimento administrativo (DER 4/10/2017), ponto este incontroverso, haja vista não ter sido impugnado pela autarquia.

Em relação à prescrição quinquenal, essa se aplica ao caso concreto, conforme já delineado na decisão a quo.

Fica mantida a condenação do INSS a pagar honorários de advogado, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, consoante § 2º do artigo 85 do CPC, orientação desta Turma e redação da Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça. Considerado o parcial provimento ao recurso interposto pela autarquia, não incide, neste caso, a regra do artigo 85, §§ 1º e 11, do CPC, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal.

Todavia, na fase de execução, o percentual deverá ser reduzido se o valor da condenação ou do proveito econômico ultrapassar 200 (duzentos) salários-mínimos (art. 85, § 4º, II, do CPC).

Diante do exposto, extingo o processo, sem resolução de mérito, com relação ao pedido de enquadramento dos interstícios de 23/3/1990 a 31/5/1990, de 1º/7/1990 a 30/9/1990, de 1º/12/1990 a 31/1/1991, de 1º/3/1991 a 31/10/1991, de 1º/12/1991 a 31/1/1992, de 1º/6/1992 a 31/7/1992, de 1º/4/1994 a 30/4/1994, de 1º/6/1994 a 31/12/1994 e de 1º/2/1994 a 28/4/1995, rejeito a matéria preliminar e dou parcial provimento à apelação do INSS para, nos termos da fundamentação supra: (i) delimitar o enquadramento da atividade especial aos interstícios de 29/4/1995 a 31/7/1995, de 1º/10/1995 a 31/10/1995, de 1º/1/1996 a 31/10/1997, de 1º/12/1997 a 30/11/1999, de 1º/12/1999 a 30/4/2007, de 1º/7/2007 a 30/4/2008, de 1º/3/2009 a 30/4/2010, de 1º/6/2010 a 30/9/2010, de 1º/11/2010 a 30/11/2010, de 1º/1/2011 a 31/8/2011, de 1º/10/2011 a 30/6/2012, de 1º/8/2012 a 31/8/2014 e de 1º/10/2014 a 4/10/2017; (ii) julgar improcedente o pedido de concessão de aposentadoria especial; (iii) reconhecer e determinar a obtenção da aposentadoria por tempo de contribuição integral, desde a data do requerimento administrativo (DER 4/10/2017), observada a prescrição quinquenal; (iv) ajustar os honorários sucumbenciais em conformidade com o disposto na Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça.

É o voto.