CONCESSÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. PERÍODO DE AVISO PRÉVIO INDENIZADO COMO TEMPO DE SERVIÇO. REQUISITOS PREENCHIDOS NA DER REAFIRMADA...

V O T O

O recurso atende aos pressupostos de admissibilidade e merece ser conhecido.

Inicialmente, não há que ser observado o reexame necessário, por ter sido proferida a sentença na vigência do atual Código de Processo Civil, cujo artigo 496, § 3º, I, afasta a exigência do duplo grau de jurisdição quando a condenação ou o proveito econômico for inferior a 1.000 (mil) salários mínimos.

No caso, à evidência, esse montante não é alcançado, devendo a certeza matemática prevalecer sobre o teor da Súmula n. 490 do Superior Tribunal de Justiça.

Passo à análise das demais questões trazidas a julgamento.

Do tempo de serviço comum

O artigo 55 e respectivos parágrafos da Lei n. 8.213/1991 disciplinam a comprovação de tempo de serviço nos seguintes termos:

"Art. 55. O tempo de serviço será comprovado na forma estabelecida no Regulamento, compreendendo, além do correspondente às atividades de qualquer das categorias de segurados de que trata o art. 11 desta Lei, mesmo que anterior à perda da qualidade de segurado:

(...)

§ 1º A averbação de tempo de serviço durante o qual o exercício da atividade não determinava filiação obrigatória ao anterior Regime de Previdência Social Urbana só será admitida mediante o recolhimento das contribuições correspondentes, conforme dispuser o Regulamento, observado o disposto no § 2º.

§ 2º O tempo de serviço do segurado trabalhador rural, anterior à data de início de vigência desta Lei, será computado independentemente do recolhimento das contribuições a ele correspondentes, exceto para efeito de carência, conforme dispuser o Regulamento.

§ 3º A comprovação do tempo de serviço para os fins desta Lei, inclusive mediante justificativa administrativa ou judicial, observado o disposto no art. 108 desta Lei, só produzirá efeito quando for baseada em início de prova material contemporânea dos fatos, não admitida a prova exclusivamente testemunhal, exceto na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, na forma prevista no regulamento.                   (Redação dada pela Lei nº 13.846, de 2019)"

Com relação à veracidade das informações constantes da CTPS, gozam elas de presunção juris tantum.

Assim, conquanto não absoluta a presunção, as anotações nela contidas prevalecem até prova inequívoca em contrário, nos termos do Enunciado n. 12 do TST.

Ademais, diante do princípio da automaticidade (artigo 30, I, "a" e "b", da Lei n. 8.212/1991) é responsabilidade do empregador o recolhimento das contribuições previdenciárias.

No caso dos autos, busca a parte autora o reconhecimento e a averbação do intervalo de serviço comum relativo a períodos de aviso prévio indenizado (não reconhecidos pelo INSS) desenvolvido nos lapsos de 12/9/2013 a 25/11/2013 e de 17/10/2018 a 15/12/2018.

Contudo, quanto à possibilidade de se computar o período de aviso prévio indenizado como tempo de contribuição, melhor ponderando sobre a questão, trata-se, de fato, de tempo ficto, no qual não houve efetiva prestação laboral ou recolhimento de contribuições e, portanto, não pode ser computado na aposentadoria como tempo de contribuição.

Com efeito, esse tipo de aviso prévio, como designa a própria denominação, não se destina a retribuir trabalho algum, mas a indenizar o empregado pelo encerramento da prestação laborativa, de modo que não pode ser computado o período correspondente como tempo de contribuição. Aliás, sobre verbas qualificadas como indenizatórias nem sequer incide a contribuição previdenciária, consoante os termos do artigo 28, § 9º, da Lei n. 8.212/1991.

Ademais, segundo jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não incide contribuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional de férias e aviso prévio indenizado (REsp n. 1.230.957/RS, sob o rito do 543-C do CPC):

"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. NATUREZA INDENIZATÓRIA. NÃO-INCIDÊNCIA.

1. Os valores pagos ao empregado a título de aviso prévio indenizado não se sujeitam à incidência da Contribuição Previdenciária, levando-se em conta seu caráter indenizatório.

2. Agravo Regimental não provido.

(AgRg no REsp 1205593/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/11/2010, DJe 04/02/2011)

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. NÃO INCIDÊNCIA, POR SE TRATAR DE VERBA QUE NÃO SE DESTINA A RETRIBUIR TRABALHO, MAS A INDENIZAR. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

(REsp 1.221.665/PR, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, julgado em 08/02/2011, DJe 23/02/2011) (g. n.)

No mesmo sentido, o artigo 6º, V, da Lei n. 7.713/1988 determina expressamente a isenção do imposto de renda sobre o aviso prévio indenizado.

Noutro passo, o aviso prévio indenizado, previsto no artigo 487, § 1º, da CLT, garante a integração desse período ao tempo de serviço para fins trabalhistas.

Diferente é o aviso prévio stricto sensu, previsto no artigo 6º, XXI, da Constituição Federal. Este sim deve ser computado como tempo de serviço para fins previdenciários.

Logo, o fato de o aviso prévio indenizado gerar efeitos trabalhistas não implica aquisição de direitos previdenciários correspondentes, inclusive porque, como dito acima, sobre tal verba não incide contribuição previdenciária nem imposto de renda.

Dessa forma, o aviso prévio indenizado não pode ser computado como tempo de serviço para fins previdenciários, pois, em razão de sua natureza indenizatória, sobre ele não incide contribuição previdenciária (Tema n. 478/STJ), além de ser vedado o cômputo de "tempo fictício", nos termos do artigo 4° da Emenda Constitucional n. 20/1998 c/c o artigo 40, § 10, da Constitucional Federal de 1988.

Nesse sentido: TRF 3ª Região, 7ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5001177-48.2017.4.03.6126, Rel. Desembargador Federal INES VIRGINIA PRADO SOARES, julgado em 24/2/2021, Intimação via sistema DATA: 5/3/2021; TRF 3ª Região, 7ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0021852-20.2016.4.03.6105, Rel. Desembargador Federal PAULO SERGIO DOMINGUES, julgado em 18/12/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 28/1/2021.

Por conseguinte, os interstícios de aviso prévio indenizado (de 12/9/2013 a 25/11/2013 e de 17/10/2018 a 15/12/2018) não devem ser computados para fins previdenciários.

Da aposentadoria por tempo de serviço/contribuição e programada

Em conformidade com a data em que são reunidas as condições configuradoras da aquisição do direito à aposentação, poderão incidir as seguintes hipóteses:

(i) aposentadoria por tempo de serviço pelas regras anteriores à Emenda Constitucional (EC) n. 20/1998, proporcional ou integral, para a qual se exige a satisfação da carência (prevista artigo 142 da Lei n. 8.213/1991) e do tempo de serviço mínimo de 25 anos para a mulher ou 30 anos para o homem;

(ii) aposentadoria pelas regras de transição da EC n. 20/1998, proporcional ou integral, na qual, para a inativação proporcional, será preciso a efetivação da carência (artigo 142 da Lei n. 8213/1991), do tempo de contribuição mínimo de 25 anos (se mulher) ou 30 anos (se homem), da idade mínima de 48 anos ou 53 anos, respectivamente, e do pedágio de 40% do tempo que, em 16/12/1998, faltava ao segurado para atingir aquele mínimo necessário à outorga da inativação (artigo 9º, § 1º, I, "a" e "b", da EC n. 20/1998);

(iii) aposentadoria por tempo de contribuição pelas regras da EC n. 20/1998, com limitação do tempo de contribuição e carência em 13/11/2019 (data da promulgação da EC n. 103/2019), que será devida desde que cumprida a carência mínima (artigo 142 da Lei n. 8.213/1991) e 30 anos de contribuição, se mulher, ou 35 anos de contribuição, no caso do homem;

(iv) aposentadoria por pontos ou fórmula 85/95, modalidade de aposentadoria por tempo de contribuição sem a incidência do fator previdenciário instituída pela Medida Provisória n. 676/2015, posteriormente convertida na Lei n. 13.183/2015, que acrescentou o artigo 29-C à Lei n. 8.213/1991. Esse dispositivo passou a prever a possibilidade de concessão de aposentadoria sem a incidência do fator previdenciário quando o somatório da idade do segurado(a) com o seu tempo de contribuição atingir, no ano de 2015, o total de 85 pontos (para mulher) e 95 pontos (para homem). Também foi estabelecido o aumento progressivo no número de pontos para ambos os sexos até atingir o limite de 100 pontos para as mulheres e 105 pontos para os homens;

(v) aposentadoria programada ou voluntária pelas regras da EC n. 103/2019, para o(a)s segurado(a)s que se filiarem à Previdência Social a partir de 13/11/2019 (data da promulgação da referida Emenda), cujos requisitos são o tempo de contribuição mínimo de 15 anos para a mulher ou 20 anos para o homem (artigo 19, EC n. 103/2019), além da idade mínima de 62 anos para a mulher ou 65 anos para o homem (artigo 201, § 7°, I, CF/1988) e 180 meses de carência;

(vi) aposentadoria programada ou voluntária pelas regras de transição da EC n. 103/2019, a qual contempla a situação do(s)a segurado(a)s que já estavam filiados à Previdência Social na data da promulgação do novo regramento (13/11/2019), consoante respectivos artigos 15 a 20.

Quanto ao(a)s segurado(a)s filiado(a)s à Previdência Social até a entrada em vigor dessa Emenda (13/11/2019), o artigo 18 da EC n. 103/2019 assegura o direito à aposentadoria, quando preenchidos, cumulativamente: (a) 60 anos de idade, se mulher, ou 65 anos de idade, se homem; (b) 15 anos de contribuição para ambos os sexos; (c) carência de 180 meses.

A partir de 1º/1/2020, a idade de 60 anos para mulher passou a ser acrescida em 6 (seis) meses a cada ano e seguirá até atingir 62 anos de idade (regra permanente) em 2023. A idade mínima, para homem, continua sendo de 65 anos. O tempo mínimo de contribuição também foi mantido em 15 anos para ambos os sexos.

De qualquer modo, a concessão do benefício previdenciário, independentemente da data do requerimento administrativo e considerado o direito à aposentadoria pelas condições legalmente previstas à época da reunião de todos os requisitos, deve ser regida pela regra da prevalência da condição mais vantajosa ou mais benéfica ao segurado(a), a ser devidamente analisada na fase de cumprimento de sentença.

Esse é o entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF), sob o regime de repercussão geral (RE 630.501/RS, Rel. Min. Ellen Gracie, Rel. para acórdão Min. Marco Aurélio, julg. em 21/2/2013, DJe de 23/8/2013, pub. em 26/8/2013).

No caso dos autos, desconsiderando o tempo de aviso prévio indenizado, verifica-se que até a data da EC n. 103/2019 a parte autora não preenchia os requisitos para a concessão do benefício, por não ter atingido os 30 anos de contribuição, implementando as condições para a aposentadoria por tempo de contribuição nos termos do artigo 17 da referida Emenda Constitucional, em 4/1/2020 (DER reafirmada), consoante apurado na planilha:

Quanto ao termo inicial dos efeitos financeiros da condenação, tem-se a reafirmação da DER ocorreu no curso do procedimento administrativo concessório.

Sobre a matéria, dispõe a Instrução Normativa INSS n. 77/2015:

“Art. 690. Se durante a análise do requerimento for verificado que na DER o segurado não satisfazia os requisitos para o reconhecimento do direito, mas que os implementou em momento posterior, deverá o servidor informar ao interessado sobre a possibilidade de reafirmação da DER, exigindo-se para sua efetivação a expressa concordância por escrito.

Parágrafo único. O disposto no caput aplica-se a todas as situações que resultem em benefício mais vantajoso ao interessado”.

Nessa mesma linha é a orientação do Enunciado 01 do Conselho de Recursos da Previdência Social (CRPS), atualizado nos termos do despacho 37 do CRPS, em 12/11/2019:

“A Previdência Social deve conceder o melhor benefício a que o beneficiário fizer jus, cabendo ao servidor orientá-lo nesse sentido. I - Satisfeitos os requisitos para a concessão de mais de um tipo de benefício, o INSS oferecerá ao interessado o direito de opção, mediante a apresentação dos demonstrativos financeiros de cada um deles. II - Preenchidos os requisitos para mais de uma espécie de benefício na Data de Entrada do Requerimento (DER) e em não tendo sido oferecido ao interessado o direito de opção pelo melhor benefício, este poderá solicitar revisão e alteração para espécie que lhe é mais vantajosa, cujos efeitos financeiros remontarão à DER do benefício concedido originariamente, observada a decadência e a prescrição quinquenal. III - Implementados os requisitos para o reconhecimento do direito em momento posterior ao requerimento administrativo, poderá ser reafirmada a DER até a data do cumprimento da decisão do CRPS. IV - Retornando os autos ao INSS, cabe ao interessado a opção pela reafirmação da DER mediante expressa concordância, aplicando-se a todas as situações que resultem em benefício mais vantajoso ao interessado.”

Como se nota, durante a tramitação administrativa é cabível a reafirmação da DER, inclusive para garantir ao segurado a obtenção do benefício mais vantajoso.

Dessarte, a reafirmação concedida durante o procedimento administrativo, não foi contemplada pelo (Tema n. 995 do STJ) e ainda que se tenha considerado tempo de contribuição posterior à DER originária, os juros de mora são devidos desde a citação (Súmula n. 204, STJ), pois a parte autora preencheu os requisitos à concessão do benefício em data anterior.

Somente no caso de reafirmação do requerimento administrativo (reafirmação da DER) posterior à citação, há de ser observado o que restou decidido nos REsp n. 1.727.063/SP, 1.727.064/SP e 1.727.069/SP, representativos de controvérsia (Tema 995). Situação essa não configurada nestes autos.

Assim, nos termos da normativa citada, tanto a reafirmação da DER quanto os efeitos financeiros da condenação devem ser fixados em 4/1/2020.

Sobre atualização do débito e compensação da mora, até o mês anterior à promulgação da Emenda Constitucional n. 113, de 8/12/2021, há de ser adotado o seguinte:

(i) a correção monetária deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/1981 e da legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal;

(ii) os juros moratórios devem ser contados da citação, à razão de 0,5% (meio por cento) ao mês, até a vigência do CC/2002 (11/1/2003), quando esse percentual foi elevado a 1% (um por cento) ao mês, utilizando-se, a partir de julho de 2009, a taxa de juros aplicável à remuneração da caderneta de poupança (Repercussão Geral no RE n. 870.947), observada, quanto ao termo final de sua incidência, a tese firmada em Repercussão Geral no RE n. 579.431.

Contudo, desde o mês de promulgação da Emenda Constitucional n. 113, de 8/12/2021, a apuração do débito se dará unicamente pela Taxa SELIC, mensalmente e de forma simples, nos termos do disposto em seu artigo 3º, ficando vedada a incidência da Taxa SELIC cumulada com juros e correção monetária.

Sobre as custas processuais, no Estado de São Paulo, delas está isenta a Autarquia Previdenciária, a teor do disposto nas Leis Federais n. 6.032/1974, 8.620/1993 e 9.289/1996, bem como nas Leis Estaduais n. 4.952/1985 e 11.608/2003. Contudo, essa isenção não a exime do pagamento das custas e despesas processuais em restituição à parte autora, por força da sucumbência, na hipótese de pagamento prévio.

Possíveis valores não cumulativos recebidos na esfera administrativa com o benefício deferido deverão ser compensados na fase de cumprimento do julgado, ressalvada a opção por benefício mais vantajoso.

Diante do exposto, rejeito a matéria preliminar e dou parcial provimento à apelação do INSS para, nos termos da fundamentação: (i) restringir o reconhecimento do trabalho urbano; (ii) ajustar os consectários.

É o voto.